Die Arbeit befasst sich mit der bisher wenig beleuchteten Frage des Betriebsführungsvertrags als sonstiger Unternehmensvertrag i.S.v. § 292 AktG. Insbesondere werden Wirksamkeitsvoraussetzungen und mögliche Fehlerfolgen bei einem Vertragsschluss zwischen GmbH und ihrem Mehrheitsgesellschafter diskutiert.
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
GmbH-Konzernorganisation: Betriebsführungsvertrag mit dem Mehrheitsgesellschafter
A. Vertragsgegenstand
B. Wirtschaftliche Bedeutung
C. Verwendungsmotive
D. Konzernrechtliche Bewertung konzerninterner Betriebsführungsverträge
I. Situationsanalyse
II. Rechtsnatur
1. Schuldrechtlicher Gehalt
2. Organisationsrechtlicher Gehalt
a) Meinungsstand im Aktienrecht
aa) Herrschende Meinung
bb) Gegenansichten
b) Meinungsstand im GmbH-Recht
c) Stellungnahme: Verwirklichung einer Konzerngefahr?
aa) Eingriff in die Kompetenzverfassung
bb) Eingriff in die Finanzverfassung
cc) Eingriff in die Organisationsverfassung
dd) Zwischenergebnis
III. Wirksamkeitsvoraussetzungen
1. Abgrenzungsfragen
2. Vertragsschluss
3. Zustimmungsbeschluss
a) Mehrheitserfordernisse
b) Stimmverbot des Mehrheitsgesellschafters (§ 47 IV GmbHG)?
c) Rechtswirkung
d) Form
e) Entbehrlichkeit bei konzerninternem Abschluss?
4. Handelsregistereintragung
IV. Fehler und deren Rechtsfolgen
1. Beschlussfehler
2. Vertragsfehler
a) Allgemein
b) Verdeckter Beherrschungsvertrag
3. Rechtsfolgen
a) Allgemein
b) Verdeckter Beherrschungsvertrag
E. Fazit
Literaturverzeichnis
GmbH-Konzernorganisation:
Betriebsführungsvertrag mit dem Mehrheitsgesellschafter
Im Jahre 1982 hat sich der BGH erst- und letztmalig mit dem Phänomen des Betriebsführungsvertrages auseinandergesetzt.1 Der Bewertungsmaßstab des Urteils war primär schuldrechtlicher Art, konzernrechtliche Fragen blieben unbeantwortet. Im juristischen Schrifttum hat sich währenddessen ein schillernder Meinungsstand über die konzernrechtliche Einordnung gebildet. Ist an der Vertragsgestaltung keine AG, sondern eine GmbH beteiligt, gewinnt die Situation an Komplexität.
Das Kernproblem lässt sich darauf reduzieren, ob der Betriebsführungsvertrag mit einer GmbH besonderen konzernrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen unterliegt.
Dieser Frage soll unter der Prämisse eines Vertragsschlusses zwischen GmbH und ihrem Mehrheitsgesellschafter nachgegangen werden.
A. Vertragsgegenstand
Bei einem typischen Betriebsführungsvertrag verpflichtet sich der Betriebsführer, den Betrieb des Betriebseigentümers2 auf dessen Rechnung gegen Zahlung eines Entgelts zu führen. Zudem wird i.d.R. ein – unterschiedlich stark ausgeprägtes – Weisungsrecht des Betriebseigentümers vereinbart.3 Es findet damit eine „Übertragung von Leitungszuständigkeiten“ 4 statt: Der Betriebsführer übernimmt die Aufgaben, die sonst das Management wahrnehmen würde.5 Wirtschaftlich betrachtet bleibt der Betriebseigentümer Inhaber seines Unternehmens – bei ihm fallen Gewinne und Verluste an –, er entledigt sich aber (ggf. teilweise) der operativen Leitung.
Eine erste Differenzierung lässt sich danach anstellen, ob die Betriebsführung im Namen des Eigentümers oder des Betriebsführers erfolgt. Im ersten Fall spricht man von einer echten Betriebsführung, im zweiten von einer unechten.6 Erfolgt die Betriebsführung als echte, muss dem Betriebsführer zu diesem Zweck eine Vollmacht (z.B. als Generalhandlungsvollmacht, § 54 HGB) erteilt werden.7
Weiter kann danach unterschieden werden, ob der Vertrag innerhalb ( konzernintern ) oder außerhalb eines Abhängigkeitsverhältnisses ( konzernextern ) besteht.8
Anhand der Dichte des vereinbarten Weisungsrechts bzw. der Einflussnahmemöglichkeit des Betriebseigentümers lässt sich zwischen typischen und atypischen Betriebsführungsverträgen differenzieren.9 Von letzteren ist nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis dann auszugehen, wenn eine Einflussnahme durch eingeräumte Rechtspositionen (insbes. Weisungsrechte) nicht bzw. nur noch sehr vermindert möglich ist. Das führt zu der Frage, ob in solchen Fällen eine unzulässige Leitungsdichte auf Seiten des Betriebsführers entsteht (D.IV).
Diese Differenzierungen werden an verschiedenen Stellen der Untersuchung bedeutsam sein.
B. Wirtschaftliche Bedeutung
Die rechtstatsächliche Bedeutung und Verbreitung von Betriebsführungsverträgen (insbes. unter Beteiligung einer GmbH) wurde in der Literatur noch nicht abschließend beleuchtet. Zu beobachten ist, dass Betriebsführungsverträge insbesondere in ausgewählten Branchen als Gestaltungsmittel eingesetzt werden, namentlich in der Hotellerie10 und Gastronomie11, in Energieversorgungsunternehmen12, bei Reedereien13 sowie bei Eisenbahngesellschaften14. Ein weiteres Einsatzfeld soll die Aufgabenauslagerung durch Kapitalverwalter nach § 36 KAGB sein.15 Betriebsführungsverträge sind darüber hinaus auch im Querschnitt zum öffentlichen Recht anzutreffen. So ist bspw. die Bayerische Landesbank über eine 100%-Tochter in der Rechtsform einer GmbH Betriebseigentümer eines Hotels, das die Kempinski AG für sie führt.16
Diese Beispiele sind keineswegs abschließend. Eine Verwendung wird in der Praxis dort anzutreffen sein, wo sie den unter (C) zu erörternden Erwägungen dienlich ist.
C. Verwendungsmotive
Neben einer möglichen konzernexternen Verwendung (als sog. Managementvertrag )17, die insbes. dem Einkauf von externem Knowhow18 (so im o.g. Bsp. der Kempinski AG ) aber auch der Implementierung eines Interim-Managements19 dienen kann, dürften Betriebsführungsverträge in der Praxis überwiegend innerhalb von faktischen oder vertraglichen Abhängigkeitsverhältnissen vorkommen.20 Denkbar sind hier zwei verfolgbare Ziele: die Konzentration von Leitungsmacht sowie die Einführung einer Divisionalisierung einzelner Betriebseinheiten bzw. Sparten.
Ist eine Konzentration von Leitungsmacht gewollt, muss die herrschende Gesellschaft (Mutter) die Rolle des Betriebsführers übernehmen. Resultat ist eine Verschiebung der operativen Leitung auf die Mutter, die zu Synergieeffekten führen kann.21
Ist das Gegenteil, also eine Divisionalisierung gewollt, muss demgegenüber die abhängige Gesellschaft (Tochter) in die Rolle des Betriebsführers eintreten.
Beide Alternativen haben den Vorteil einer klaren Zuordnung von Zuständigkeiten und Erträgen bzw. Verlusten (sog. Profit Center ) gemein.22
Einige weitere Motive lassen sich nicht zwangsläufig in die soeben dargestellte Dichotomie von konzernexterner und -interner Verwendung einordnen, sollen aber dennoch überblicksartig erwähnt werden.
Die Betriebsführung kann allgemein als Restrukturierungsinstrument eingesetzt werden. Für diese Überlegung spricht, dass der Abschluss von Betriebsführungsverträgen oftmals weniger aufwändig und kostengünstiger sein wird als bspw. die Durchführung einer Verschmelzung (vgl. §§ 2 ff. UmwG). Dabei führt die Vermeidbarkeit von Gewinnrealisierung durch Verlagerung von Substanz oder Ertragseinheiten zu steuerrechtlichen Vorteilen.23
Ebenfalls denkbar ist, dass eine Betriebsführung einer späteren Verschmelzung zwecks Planungssicherheit des Umwandlungsstichtages vorangestellt ist.24 Eine vereinzelt gebliebene Ansicht will den Betriebsführungsvertrag sogar als Alternative zum Unternehmenskauf begreifen.25
Auch arbeitsrechtliche Folgen können ein entscheidendes Motiv darstellen. Besteht zwischen den Parteien ein echter Betriebsführungsvertrag soll ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB nach einhelliger Ansicht nicht stattfinden.26 Anders bei der unechten Betriebsführung: Hier rückt der Betriebsführer in die bestehenden Arbeitsverträge mit dem Betriebseigentümer ein.27 Dies kann als Personalstrukturierungsinstrument interessant sein, da der Belegschaft so, wenn dem Betriebsübergang nicht widersprochen wird (§ 613a VI BGB), für bestimmte Ansprüche (z.B. §§ 111 ff. BetrVG) ein neuer Anspruchsgegner aufgezwungen wird, der regelmäßig eine geringere Kapitalausstattung als der Betriebseigentümer hat.28
Zuletzt bleiben persönliche Präferenzen (bspw. der Rückzug aus dem operativen Geschäft wegen Alters), die hier aufgrund ihrer Vielschichtigkeit nicht näher erörtert werden sollen.29
D. Konzernrechtliche Bewertung konzerninterner Betriebsführungsverträge
Die Erscheinungsformen von Betriebsführungsverträgen und die hinter ihrer Verwendung stehenden Motive sind mannigfaltig. „Den einen“ Betriebsführungsvertrag gibt es in der Rechtspraxis nicht. Eine weitere Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes ist deshalb unerlässlich. Im Folgenden soll zunächst der Grundfall eines Betriebsführungsvertrages zwischen einer Betriebseigentümer-GmbH und ihrem Betriebsführer-Mehrheitsgesellschafter betrachtet werden. Atypische Erscheinungsformen werden später unter dem Aspekt der Fehlerfolgen erörtert (D.IV).
I. Situationsanalyse
Vor einer konzernrechtlichen Bewertung muss zunächst der Frage nachgegangen werden, ob die Mehrheitsbeteiligung an einer GmbH zum Entstehen einer faktischen Konzernierung führt. Wäre dies zu bejahen, würde es sich bei einem Betriebsführungsvertrag zwischen GmbH und ihrem Mehrheitsgesellschafter um eine konzerninterne Gestaltung handeln. Zur Bewertung dieser Frage ist ein Rückgriff auf die rechtsformunabhängig anwendbaren §§ 15 ff. AktG möglich.30
Bei Bestehen einer Mehrheitsbeteiligung (§ 16 I AktG) wird damit das Vorliegen von Abhängigkeit i.S.d. § 17 I AktG vermutet (§ 17 II AktG). In einer zweiten Stufe streitet die Vermutung der Abhängigkeit für das Bestehen einer faktischen Konzernierung (§ 18 I 1, 3 AktG).31 Der Mehrheitsgesellschafter einer GmbH hat kraft seiner Dominanz in der Gesellschafterversammlung zahlreiche Möglichkeiten, auf das Unternehmen einzuwirken (vgl. nur §§ 37, 45, 46 I Nr. 5 GmbHG), weshalb die Abhängigkeitsvermutung bei Mehrheitsbeteiligung besonders schwer wiegt.32 Maßgeblich ist damit, ob der Mehrheitsgesellschafter Unternehmen i.S.d. §§ 15 ff. AktG ist.
Das wäre nach herrschendem Verständnis zu bejahen, wenn bei ihm eine unternehmensexterne wirtschaftliche Interessenbindung besteht, die die Besorgnis der nachteilhaften Einflussnahme begründet (sog. teleologischer Unternehmensbegriff).33 Auf die Rechtsform des Herrschenden kommt es nicht an.34 Nach dieser Ansicht besäße der Mehrheitsgesellschafter nur dann Unternehmensqualität, wenn zusätzlich zu seiner Beteiligung an der GmbH eine weitere, externe wirtschaftliche Betätigung hinzukommt (z.B. infolge einer anderen Mehrheitsbeteiligung).
Überzeugender ist jedoch ein anderer Ansatz. Sinn und Zweck der §§ 15 ff. AktG ist die Verhinderung konzerntypischer Interessenkonflikte, sog. Konzerngefahren.35 Im Normalfall des Privatgesellschafters existiert diese Gefahrenlage aufgrund einer fehlenden anderweitigen Interessenbindung nicht. Gleiches gilt grds. auch bei Bestehen einer Mehrheitsbeteiligung.36
Das Vorliegen einer spezifischen Konzerngefahr ist demgegenüber anzunehmen, wenn der Mehrheitsgesellschafter durch den Abschluss eines Betriebsführungsvertrages weitergehende Interessen verfolgt. Mit dem Vertragsschluss tritt infolge der Übertragung von Leitungskompetenzen eine Verstärkung der Rechtspositionen des Mehrheitsgesellschafters ein. Er optiert damit zulasten seiner Stellung als Privatgesellschafter für die Rolle des Unternehmensgesellschafters.37 Das Kriterium der externen Interessenbindung sollte deshalb nicht ausschlaggebend sein, wenn die Verwirklichung einer Konzerngefahr gleichermaßen auch intern möglich ist.
Damit ist davon auszugehen, dass ein Betriebsführungsvertrag mit dem Mehrheitsgesellschafter regelmäßig konzernintern sein wird, wenn die Vermutung des § 17 II AktG nicht ausnahmsweise, bspw. durch umfangreiche Rechtspositionen des Betriebseigentümers, widerlegt werden kann.38
II. Rechtsnatur
Kern der konzernrechtlichen Diskussion bildet die Frage, ob Betriebsführungsverträge neben ihrem schuldrechtlichen Gehalt auch einen organisationsrechtlichen Einschlag aufweisen, mithin als Unternehmensvertrag im konzernrechtlichen Sinne zu qualifizieren sind. Von der Bewertung dieser Frage hängt ab, welchen Wirksamkeitsvoraussetzungen (konzerninterne) Betriebsführungsverträge unterworfen sind (D.III) und insbes., ob eine Anwendung der §§ 292 I Nr. 3, 293, 294 AktG indiziert ist.
[...]
1 BGH NJW 1982, 1817, 1817 f. – Holiday Inn.
2 Korrekter wäre die Bezeichnung „Betriebsinhaber“.
3 Emmerich/Habersack/ Emmerich, AktG § 292 Rn. 55; BeckOGK-AktG/ Veil / Walla, AktG § 292 Rn. 53. Zu Vertragsmustern: Lorz/Pfisterer/Gerber/ Messerschmidt, L.IV.1; FormB-RS/ Stangl / Winter, A 10.06.
4 Veil, UntV, 287.
5 BeckOGK-AktG/ Veil / Walla, AktG § 292 Rn. 55.
6 BeckOGK-AktG/ Veil / Walla, AktG § 292 Rn. 53; Joachim, DWiR 1992, 397 (398).
7 Henssler/Strohn/ Paschos, AktG § 292 Rn. 13; zur Zulässigkeit vgl. Huber, ZHR 152 (1988), 1 (16).
8 MHdB GesR IV/ Krieger, § 73 Rn. 50; Veeklen, BFV, 31.
9 Veil, UntV, S. 48 f.; Emmerich/Habersack/ Emmerich, AktG § 292 Rn. 58.
10 BGH NJW 1982, 1817 – Holiday Inn.
11 Joachim, DWiR 1992, 398 (398).
12 Adenauer, BFV, 298 ff.; Köhn, EnWZ 2019, 65 (65).
13 Rieble, NZA 2010, 1145 (1145); BAG NZA 2006, 1105, 1106.
14 Schlüter, Mgmt. u. ConsultingV, 20 f.; Adenauer, BFV, 164 ff.; vgl. RGZ 3, 123 – Rumänischer-Eisenbahn-Fall. Weitere Bsp.: Veelken, BFV, 32 ff.
15 Zetzsche, AG 2013, 613 (614).
16 LT-BY-Drs. 17/7136, 1; Adenauer, BFV, 164 spricht von einem „Verstaatlichungsvehikel“.
17 MüKo-AktG/ Altmeppen, AktG § 292 Rn. 144; Joachim, DWiR 1992, 397 (397).
18 Veelken, UntV, 33; Fenzl, UntV, 46 f.
19 Uffmann, Interim Mgmt., 132 f.
20 MHdB GesR IV/ Krieger, § 73 Rn. 50; MüKo-AktG/ Altmeppen, AktG § 292 Rn. 147; Staudinger/ Martinek / Omlor, BGB § 675 Rn. 148; Winter / Theisen, AG 2011, 662 (663).
21 Fenzl, UntV, 45, 47; Veelken, UntV, 36; Schlüter, Mgmt.- u. ConsultingV, 21; Winter / Theisen, AG 2011, 662 (664)
22 Fenzl, UntV, S. 45; vgl. auch Winnefeld, Bilanz-Hdb., Kap. O Rn. 110.
23 Rieble, NZA 2010, 1145 (1149), bezeichnet diese Nachteile der Umwandlung als “steuerrechtliche Kollateralschäden“.
24 Dazu Winter / Theisen, AG 2011, 662 (664).
25 Weißmüller, BB 2000, 1949 (1955).
26 LAG BB DStR 2016, 2236, 2238; zustimmend MHdB ArbR I/ Temming, § 25 Rn. 16; Koller-van Delden, DStR 2018, 2528 (2528).
27 BAG NZA 2018, 933, 939; LAG BW AG 2016, 754, 755; vertiefend Rieble, NZA 2018, 1302 (1303 ff.).
28 Rieble, NZA 2010, 1145 (1149); Ginal / Raif, GWR 2017, 131 (131 f.).
29 Dazu Staudinger/ Martinek / Omlor, BGB § 675 Rn. B 144; Weißmüller, BB 2000, 1949 (1949).
30 MüKo-GmbHG/ Liebscher, GmbHG Anh. § 13 Rn. 39; Scholz/ Emmerich, GmbHG Anh. § 13 Rn. 8, 13; Beck HdB GmbH/ Vogt, § 21 Rn. 2; MAH GmbHR/ Römermann, § 20 Rn. 11 f.
31 Drygala/Staake/Szalai, KapGesR, § 29 Rn. 40 spricht von einer „Vermutungskaskade“.
32 Vgl. etwa MüKo-GmbHG/ Liebscher, GmbHG Anh. § 13 Rn. 124; Emmerich/Habersack/ Emmerich, AktG § 17 Rn. 45 f.
33 BGHZ 69, 334, 337 f.; Emmerich/Habersack/ Emmerich, AktG § 15 Rn. 10 m.w.N.
34 BeckOGK-AktG/ Schall, AktG § 15 Rn. 62; Grigoleit/ Grigoleit, AktG § 15 Rn. 30.
35 Vgl. BGHZ 95, 330, 334 f.; Hüffer/Koch/ Koch, AktG § 15 Rn. 3.
36 Emmerich/Habersack/ Emmerich, AktG § 15 Rn. 6, 9a.
37 Vgl. Emmerich/Habersack/ Emmerich, AktG § 15 Rn. 6 f.
38 Allgemein Emmerich/Habersack/ Emmerich, AktG § 15 Rn. 9b, Vetter, 50 Jahre Aktiengesetz, 231 (239); Vetter, FS Marsch-Barner 2018, 575 (593).