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Die verschärfte Missbrauchsaufsicht im Energiesektor: Erste praktische Erfahrungen mit § 29 GWB

Examensarbeit 2009 27 Seiten

Jura - Zivilrecht / Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, Wirtschaftsrecht

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung

B. Energiewirtschaft, § 29 GWB
I. Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 29 GWB durch das BKartA und deren kritische Betrachtung
1. Marktabgrenzung
a) Stromversorgung
b) Gasversorgung
aa) Sachlich relevanter Markt
(1) Einheitlicher Wärmemarkt
(2) Eigenständiger Gasmarkt
(3) Stellungnahme
bb) Räumlich relevanter Markt
2. Vergleichsmaßstab i.R.d. § 29 S. 1 Nr. 1 GWB
a) Vergleich mit anderen Versorgungsunternehmen, § 29 S. 1 Nr. 1 Alt. 1 GWB
b) Vergleich mit Unternehmen auf vergleichbaren Märkten, § 29 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 GWB
3. Beweislastumkehr zugunsten der Kartellbehörden
4. Erheblichkeitszuschlag
5. Gewinnbegrenzungskonzept gem. § 29 S. 1 Nr. 2 GWB
a) Subsidiarität des Gewinnbegrenzungskonzepts
b) Kosten und deren unangemessene Überschreitung
c) Kritik am Gewinnbegrenzungskonzept und mögliche
Auswirkungen bei dessen Anwendung
II. Erste aufgrund des § 29 GWB eingeleitete Verfahren
III. Kritik und (mögliche) Auswirkungen der ersten Verfahren und der
Regelung des § 29 GWB allgemein

C. Schlussbetrachtung

A. Einführung

Am 22.12.2007 ist das Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels in Kraft getreten, in dessen Rahmen auch der heftig umstrittene § 29 neu in das GWB eingefügt wurde. Die Einführung des § 29 GWB, welcher eine auf Strom und Gas beschränkte verschärfte Missbrauchsaufsicht beinhaltet, soll zum einen dem BKartA und den Landeskartellbehörden die Verfolgung von überhöhten Preisen in den Strom- und Gasmärkten vereinfachen, und zum anderen zur Verbesserung des Wettbewerbs auf diesen Märkten beitragen.[1] Ziel der Regelung ist vor allem, sowohl die Endverbraucher vor der Ausbeutung durch marktbeherrschende Unternehmen durch überhöhte Preise zu schützen, als auch Investitionsanreize zu setzen und den Markzutritt für potentielle Wettbewerber zu erleichtern.[2] Grund für diese Verschärfung ist die Einschätzung des Gesetzgebers, dass sich trotz der Marktöffnung durch die Energierechtsreform von 1998 und weiterer Liberalisierungsmaßnahmen auf den Strom- und Gasmärkten noch immer kein funktionierender Wettbewerb entwickelt hat und die Energiepreise, insbesondere in den Jahren 2007/2008, auf ein volkswirtschaftlich bedenkliches Niveau gestiegen sind, was mit der Entwicklung der Primärenergiekosten nicht mehr begründbar erscheint und die Endverbraucher über Gebühr belastet.[3] Trotz dem zu befürwortenden Ziel der Regelung des § 29 GWB ist diese nicht nur der scharfen Kritik der von der Norm betroffenen Unternehmen ausgesetzt, sondern wird auch von potentiellen Wettbewerbern und Unternehmen, die erst in den betroffenen Markt eintreten wollen und infolgedessen von der Norm gerade profitieren sollen, mit erheblichen Bedenken betrachtet.

Gegenstand dieser Arbeit sind die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 29 GWB durch das BKartA sowie deren kritische Betrachtung, die Auswertung der vom BKartA im November 2008 abgeschlossenen ersten Verfahren, sowie die Auswirkungen der Norm auf den Markt, die Marktteilnehmer und den Wettbewerb. Vor allem soll der Frage nachgegangen werden, inwieweit die Kritik an der Regelung berechtigt ist bzw. worauf sich diese stützt, und ob die Ziele, welche mit § 29 GWB verfolgt werden, auf diese Weise tatsächlich erreicht werden können.

B. Energiewirtschaft, § 29 GWB

Die Regelung des § 29 GWB bringt einige wichtige Neuerungen mit sich. So wird z.B. das Vergleichsmarktkonzept erleichtert, indem als Maßstab für einen Preisvergleich nicht nur Unternehmen auf demselben sachlich relevanten Markt in Betracht kommen, sondern auch andere Unternehmen auf einem anderen sachlich relevanten Markt herangezogen werden können.[4] Weiterhin wird die Beweislast für die Rechtfertigung überhöhter Preise in gewissem Umfang den Unternehmen auferlegt und ein Gewinnbegrenzungskonzept eingeführt, mit dem in § 29 S. 1 Nr. 2 GWB gefordert wird, dass die Entgelte die Kosten nicht in unangemessener Weise überschreiten dürfen.[5] Neben der Neuregelung des § 29 GWB wurde mit der ersatzlosen Streichung des § 64 I Nr. 1 GWB die sofortige Vollziehbarkeit kartellbehördlicher Missbrauchsverfügungen eingeführt, womit die aufschiebende Wirkung entfällt.[6] Dies ist zwar weniger eine Besonderheit des § 29 GWB, da die Streichung des § 64 I Nr. 1 GWB für alle Missbrauchsverfahren gilt, dennoch kann sich dieser Umstand auf das Verhalten der Normadressaten bei der Anwendung des § 29 GWB auswirken. Dagegen wurde der zunächst im Referentenentwurf vorgesehene Wegfall des Erheblichkeitszuschlages aufgrund der weitreichenden rechtlichen sowie rechtspolitischen Bedenken letztendlich nicht in die Regelung des § 29 GWB übernommen.[7]

Die zeitliche Geltung der Norm wurde gem. § 131 VII GWB auf den 31.12.2012 befristet, da die Bundesregierung die Auffassung vertritt, dass der dem Gesetz zu Grunde liegende Generalverdacht missbräuchlicher Strom- und Gaspreise nur in einer Übergangszeit gerechtfertigt ist, bis die früheren Versorgungsmonopole in effektive Wettbewerbsmärkte überführt sind.[8]

I. Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 29 GWB durch das BKartA und deren kritische Betrachtung

Gerade auch im Hinblick auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 29 GWB ergeben sich aufgrund deren Unbestimmtheit, welche vor allem aus den fehlenden Begriffsdefinitionen resultiert, erhebliche Schwierigkeiten sowie Rechtsunsicherheit insbesondere bei den Unternehmen. Da zu der neuen Regelung des § 29 GWB bislang noch keine gerichtlichen Entscheidungen und damit auch keine Auslegung der Tatbestandsmerkmale durch die Gerichte vorliegen, kann nur auf die Auslegung der jeweiligen Kartellbehörden, vor allem die des BKartA, zurückgegriffen werden. Im Folgenden werden jedoch nur die Tatbestandsmerkmale näher betrachtet, welche nicht ganz eindeutig oder gar umstritten sind bzw. eine Besonderheit der Norm darstellen.

1. Marktabgrenzung

In der Praxis wird zwischen Strom- und Gasmärkten unterschieden, wobei insbesondere die Marktabgrenzung auf den Gasmärkten, sowohl in sachlicher als auch teilweise in räumlicher Hinsicht, nicht unumstritten ist.[9]

a) Stromversorgung

Im Rahmen der Stromversorgung ergeben sich bei der sachlichen sowie räumlichen Marktabgrenzung keine nennenswerten Schwierigkeiten. Trotzdem soll die Abgrenzung durch die Kartellbehörden der Vollständigkeit halber kurz dargestellt werden.

Bei der sachlichen Marktabgrenzung wendet das BKartA primär das Bedarfsmarktkonzept an, wonach diejenigen Leistungen dem sachlich relevanten Markt zuzuordnen sind, die aus Sicht der Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden.[10] Nach nahezu einstimmiger Auffassung der Kartellrechtsprechung und -verwaltungspraxis ist jedoch das Angebot von Strom, trotz Austauschbarkeit mit anderen Energieträgern bei einzelnen Verwendungszwecken, ein eigener sachlicher Marktbereich und nicht Teil eines größeren Gesamtmarktes.[11] Das BKartA unterscheidet bei der Marktabgrenzung zunächst die drei vertikal verbundenen Marktstufen Erzeugung, Distribution und Endkunden, wobei die Erzeugerstufe neben den vier großen Verbundunternehmen EnBW, E.ON, RWE, Vattenfall Europe auch alle weiteren Unternehmen, die über eigene Energieversorgungskapazitäten verfügen, umfasst, die Distributionsstufe neben den traditionellen Weiterverteilern, wie den Stadtwerken und Regionalverteilern, auch unabhängige Händler und Verbundunternehmen, die selbst mit Elektrizität handeln und diese nicht nur zum eigenen Gebrauch kaufen.[12] Auf der Endkundenstufe, auf der alle Nachfrager aktiv sind, die den Strom zum eigenen Verbrauch beziehen, differenziert das BKartA aufgrund unterschiedlichen Abnahmeverhaltens weiter nach nicht leistungsgemessenen Haushalts- und Kleinkunden und leistungsgemessenen gewerblichen oder industriellen Großkunden.[13]

In räumlicher Hinsicht werden die Märkte für den Erstabsatz von Strom und die Belieferung leistungsgemessener gewerblicher und industrieller Großkunden bundesweit und die Kleinkundenmärkte regional oder lokal entsprechend den Netzgebieten abgegrenzt.[14]

b) Gasversorgung

Die Marktabgrenzung im Bereich der Gasversorgung ist im Gegensatz zu der Abgrenzung im Bereich der Stromversorgung erheblich schwieriger. Hier ist vor allem der Frage nachzugehen, ob von einem einheitlichen Wärmemarkt oder einem eigenständigen sachlich relevanten Gasmarkt auszugehen ist, und ob die vom BKartA vorgenommene räumliche Marktabgrenzung, wonach die Märkte auf allen Marktstufen regional nach den traditionellen Versorgungsgebieten abzugrenzen sind, derzeit noch angemessen erscheint.

aa) Sachlich relevanter Markt

Bei der sachlichen Marktabgrenzung ist vor allem umstritten, ob von einem einheitlichen Wärmemarkt oder von einem eigenständigen Gasmarkt auszugehen ist.

(1) Einheitlicher Wärmemarkt

Teile der Rechtsprechung, so auch der VIII. Zivilsenat des BGH im Rahmen seiner Rechtsprechung zur zivilgerichtlichen Preishöhenkontrolle nach § 315 BGB, gehen von einem einheitlichen Wärmemarkt aus, da alle Gasversorgungsunternehmen auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme stehen.[15] Begründet wird dies damit, dass vor allem Neukunden zur Deckung ihres Wärmebedarfs unmittelbar zwischen verschiedenen Energieträgern wählen könnten und durch eine solche Konkurrenzsituation ein Wettbewerbsdruck entstehe, der mittelbar auch den Preisgestaltungsspielraum der Gasversorgungsunternehmen bei Altkunden begrenze, auch wenn für jene u. U. der Wechsel zu einer anderen Energieart wegen damit verbundenen Kosten keine ernsthafte Alternative darstelle.[16]

(2) Eigenständiger Gasmarkt

Das BKartA sowie der Kartellsenat des BGH gehen dagegen von einem eigenen Gasversorgungsmarkt und nicht von einem erweiterten Wärmemarkt aus, da für die Marktgegenseite die verschiedenen Formen der Wärmeenergie i.S.d. Bedarfsmarktkonzepts nicht ohne Weiteres als substituierbar angesehen werden können.[17] Als Begründung dafür wird angeführt, dass ein Nachfrager für Wärmeenergie, der sich für eine bestimmte Art von Energieträger entschieden hat, sich für einen längeren Zeitraum gebunden habe und ein Wechsel zu einem anderen Energieträger nur unter erheblichen finanziellen Aufwendungen möglich wäre.[18] Neben dem Kostenfaktor ist auch zu berücksichtigen, dass zum einen die Auswahl des Heizungssystems regelmäßig nicht den Gaskunden selbst obliegt, sondern vielmehr den Vermietern oder der Wohnungseigentümergemeinschaft, und zum anderen auch bau- und wasserrechtliche Vorgaben der Nutzung eines bestimmten Energieträgers entgegenstehen können.[19] Darüber hinaus wird der von der Gegenmeinung vorgebrachte Wettbewerbsdruck auf den Gasweiterverteiler bei der Belieferung der Endabnehmer mit Gas als zu gering erachtet, als dass dies die Annahme eines energieübergreifenden Liefermarktes rechtfertigen würde, was sich vor allem auch daran zeigt, dass der Anteil von Erdgasheizungen an den zum Bau genehmigten neuen Wohnungen in den Jahren 1995 bis 2005 bundesweit deutlich über 70 % lag.[20]

Weiterhin unterscheidet das BKartA innerhalb des vertikal gegliederten Verteilungssystems in der Gaswirtschaft in sachlicher Hinsicht zwischen Märkten für die Belieferung von Weiterverteilern und Endabnehmern, wobei das BKartA bei der Belieferung von Weiterverteilern weiter nach der erstmaligen Belieferung von anderen Ferngasgesellschaften durch überregionale Ferngasgesellschaften, wie Gasproduzenten und -importeuren, und der Belieferung von regionalen und lokalen Weiterverteilern, insbesondere den Stadtwerken, differenziert.[21] Diese Abgrenzung wird dadurch gerechtfertigt, dass auf diesen Märkten unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen, Preise und Absatzstrategien herrschen und die Größenordnungen der von den regionalen Weiterverteilern nachgefragten Gasmengen erheblich geringer sind als die der regionalen Ferngasunternehmen.[22] Bei den Endabnehmern stellen wiederum, wie auch beim Strommarkt, die Märkte für die Belieferung von industriellen und gewerblichen Großkunden sowie von Kleinkunden eigene sachlich relevante Märkte dar.[23]

(3) Stellungnahme

Die Ansicht der Kartellbehörden sowie des Kartellsenats des BGH, welche einen eigenständigen sachlich relevanten Gasmarkt annehmen und einen einheitlichen Wärmemarkt zu Recht ablehnen, erscheint vorzugswürdig. Gegen die Annahme eines einheitlichen Wärmemarktes spricht vor allem die mangelnde Substituierbarkeit zwischen den unterschiedlichen Energieträgern bei den Endverbrauchern. Wie bereits dargestellt wäre ein Wechsel, vorausgesetzt dieser scheitert nicht bereits an anderen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen, nur mit einem erheblichen Kostenaufwand möglich. Die Auffassung der Gegenmeinung, welche ihre Argumentation vor allem auf den Wettbewerbsdruck der Unternehmen stützt, welcher aufgrund der Möglichkeiten der Neukunden bei der Wahl eines anderen Energieträgers als Gas und der damit verbundenen Auswirkungen auch auf die Preisbildung der Unternehmen bei Verträgen mit Altkunden entstehen solle, überzeugt nicht. Denn die Befürworter eines einheitlichen Wärmemarktes berücksichtigen hierbei nicht, dass für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes nicht die Sicht der Unternehmen über ihre Wettbewerber, sondern allein die tatsächliche Verbrauchersicht zur funktionellen Austauschbarkeit vermeintlicher Alternativen maßgeblich ist.[24] Gerade diese Austauschbarkeit ist jedoch vor allem bei den Altkunden, und größtenteils wegen rechtlicher oder tatsächlicher Hindernisse auch bei den Neukunden i.d.R. nicht gegeben. Weiterhin spricht gegen einen einheitlichen Wärmemarkt, dass, würde man einen solchen annehmen, kaum irgendein Versorgungsunternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehätte. Die Anwendbarkeit des § 29 GWB liefe damit ins Leere, was dem Ziel der Gesetzgebung, die Missbrauchsaufsicht gerade im Bereich der Energieversorgung zu verschärfen, widersprechen würde. Die Einführung des § 29 GWB wäre infolgedessen völlig überflüssig gewesen. Auch aus diesem gewichtigen Grund ist daher von einem eigenständigen sachlich relevanten Gasmarkt und nicht einem einheitlichen Wärmemarkt auszugehen.

bb) Räumlich relevanter Markt

Im Gegensatz zur Stromversorgung werden im Gasbereich nicht nur der Kleinkundenmarkt, sondern auch alle anderen sachlichen Gasmärkte in räumlicher Hinsicht i.d.R. regional nach den Netzgebieten der beteiligten Unternehmen abgegrenzt.[25] Die räumliche Marktabgrenzung bestimmt sich dabei vor allem nach den tatsächlichen räumlichen Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite, wonach kleinere räumliche Märkte immer dann zu bilden sind, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen, welche sich sowohl aus wirtschaftlichen oder technischen Gegebenheiten als auch aus rechtlichen Schranken ergeben können, regional begrenzt sind.[26] Dabei ist zu beachten, dass eine Änderung der durch regional begrenzte Märkte bestimmten Marktverhältnisse nicht notwendig allein mit einer Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen eintritt, sondern vielmehr die Entwicklung der tatsächlichen Marktverhältnisse für die Überlegung einer weiteren räumlichen Marktabgrenzung maßgeblich ist.[27] So haben sich zwar die Netzzugangsbedingungen aufgrund neuerer rechtlicher Rahmenbedingungen in den letzten Jahren verbessert, sodass in Einzelfällen eine Durchleitung zumindest bei der Belieferung von Sondervertragskunden festgestellt werden kann, dennoch hat sich auf den inländischen Gasmärkten ein Durchleitungswettbewerb noch nicht in dem Umfang entwickelt, um eine über die Reichweite der Leitungsnetze hinausgehende räumliche Marktabgrenzung rechtfertigen zu können.[28] Demzufolge bleibt es vorläufig bei der regionalen Marktabgrenzung nach den Netzgebieten der beteiligten Unternehmen.

[...]


[1] Bechtold, § 29, Rn. 3; BKartA, Pressemeldung v. 04.01.2008, http://tinyurl.com/kt9cn6 (Stand: 05.09.2009).

[2] Frerichs, S. 27.

[3] Emmerich, § 39, Rn. 42; Markert, in: MüKo GWB, § 29, Rn. 1; Ritter/Lücke, WuW 2007, 698.

[4] Bechtold, § 29, Rn. 10; Baron, SR 5/2008, 149; BKartA, Pressemeldung v. 04.01.2008, http://tinyurl.com/kt9cn6 (Stand: 09.09.2009).

[5] Theobald/Theobald, S. 184 f.; Lotze, WuW 2008, 257, 259.

[6] Monopolkommission, Sondergutachten 47, S. 13; Heitzer, WuW 2007, 854, 859.

[7] Dorß, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 29, Rn. 3; Stadler, BB 2007, 60, 61.

[8] Theobald/Theobald, S. 184; Bechtold, § 29, Rn. 4.

[9] Dorß, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 29, Rn. 7.

[10] Monopolkommission, Sondergutachten 54, S. 42, http://tinyurl.com/mhmv9o (Stand: 09.09.2009); Lotze, WuW 2008, 257, 259.

[11] Markert, in: MüKo GWB, § 29, Rn. 17; Dorß, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 29, Rn. 9.

[12] Scholz, in: Wiedemann, § 34, Rn. 138; Monopolkommission, Sondergutachten 54, S. 42, http://tinyurl.com/mhmv9o (Stand: 09.09.2009).

[13] OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2094, 2096 ff.; Monopolkommission, Sondergutachten 49, S. 77 f.

[14] BGH WuW/E DE-R 1206, 1207 f.; Becker/Zapfe, ZWeR 2007, 419, 433.

[15] BGH, NJW 2007, 2540, 2543; Scholtka/Baumbach, NJW 2008, 1128, 1132.

[16] OLG Celle, WuW 2008, 575, 576; Schmidt, WuW 2008, 550, 556; Becker/Zapfe, ZWeR 2007, 419, 428.

[17] BGH, NJW 2008, 2172; BKartA, Beschl. v. 27.01.2009, Az. B 10-55/08; Schmidt, WuW 2008, 550, 553.

[18] BGH, WM 2003, 1196, 1198; Scholz, in: Wiedemann, § 34, Rn. 136; Klaue, ZNER 2007, 412, 414.

[19] BGH, NJW 2008, 2172; Schmidt, WuW 2008, 550, 555.

[20] Dorß, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 29, Rn. 8; Becker/Zapfe, ZWeR 2007, 419, 428.

[21] BKartA WuW/E DE-V 1147, 1150; Monopolkommission, Sondergutachten 54, S. 61 f., http://tinyurl.com/mhmv9o (Stand: 09.09.2009).

[22] OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1757, 1764; Scholz, in: Wiedemann, § 34, Rn. 137.

[23] OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1639, 1642 f.; Markert, ZNER 2007, 365, 367.

[24] Schmidt, WuW 2008, 550, 556.

[25] BKartA, Beschl. v. 27.01.2009, Az. B 10-55/08; Markert, in: MüKo GWB, § 29, Rn. 22.

[26] OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1757, 1764 f.; BKartA WuW/E DE-V 1357, 1358.

[27] BGH WuW/E DE-R 1726, 1728 f.; BKartA WuW/E DE-V 1147, 1150.

[28] BKartA WuW/E DE-V 1147, 1151; Monopolkommission, Sondergutachten 49, S. 180 f.; Becker/Zapfe, ZWeR 2007, 419, 429 ff.

Details

Seiten
27
Jahr
2009
ISBN (eBook)
9783640538041
ISBN (Buch)
9783640537693
Dateigröße
521 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v143931
Institution / Hochschule
Ludwig-Maximilians-Universität München
Note
12,2
Schlagworte
Kartellrecht Wirtschaftsrecht Energiewirtschaft Strom- und Gasversorgung Erhöhte Energiepreise Missbrauchsaufsicht § 29 GWB

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Titel: Die verschärfte Missbrauchsaufsicht im Energiesektor: Erste praktische Erfahrungen mit § 29 GWB