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Langfristige Energielieferverträge im Lichte des Kartellrechts

Studienarbeit 2010 81 Seiten

Jura - Zivilrecht / Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, Wirtschaftsrecht

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

A. Einführung

B. Grundlagen und Gegenstand der Seminararbeit
I. Importstufe
II. Weiterverteilermarkt

C. Die fragwürdigen Klauseln im Überblick
I. Gesamtbedarfsdeckungsklauseln
II. Kundenschutzvereinbarungen

D. Kartellrechtliche Beurteilung
I. Kartellverbot Art. 101 Abs. 1 AEUV
1. Sachlich und räumlich relevanter Markt
a) Sachlich relevanter Markt
b) Räumlich relevanter Markt
2. Schwere Zugänglichkeit des relevanten Marktes
3. Energielieferverträge als spürbare Wettbewerbsbeschränkung
a) Kombination lange Laufzeit und hohe Bedarfsdeckung
b) Spürbarkeit und Bündeltheorie
4. Eignung zur zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung
5. Rule of reason / Tatbestandsrestriktion
a) Der europäische Ansatz
b) Der US-amerikanische Ansatz
c) Vergleich Europa/USA
6. Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 Abs. 1 GWB
a) Abschaffung des Anmeldesystems / Legalausnahme
b) Entscheidungen der Kommission
aa) Electrabel/Intercommunale
bb) Synergen, Endesa/GasNatural
c) GFVO 1984/83 (Alleinvertriebsvereinbarungen)
d) Vertikal-GFVO 2790/1999
e) Beurteilungsgrundsätze des Bundeskartellamtes
aa) Unzulässigkeitskriterien
bb) Bestimmtheit
aaa) Unzulässigkeitskriterien und Verfügung
bbb) Zukünftiges Verhalten
cc) Abweichungen von den Vorgaben der Vertikal-GFVO
dd) Divergenzen BKartA - Vertikal-GFVO
aaa) Anwendungsvoraussetzungen Vertikal-GFVO
bbb) Anwendbarkeitsausschluss Vertikal-GFVO
ee) Stellungnahme zum Konflikt Vertikal-GFVO / Bundeskartellamt
ff) Änderung der Vertikal-GFVO?
f) Individuelle Freistellung
aa) Vertragsspezifische Investitionen
bb) Versorgungssicherheit
aaa) Take or pay
bbb) Preisniveau
ccc) Risikoverteilung
g) Einschränkungen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV
II. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung Art. 102 AEUV
1. Sachlich und räumlich relevanter Markt
2. Marktbeherrschung
3. Missbräuchliches Verhalten
4. Eignung zur zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung
5. Ausgestaltung langfristiger Energielieferverträge
6. Der Gedanke des „more economic approach“
III. Konkurrenzen
IV. Beurteilung nach §§ 19, 20 Abs. 1 GWB
V. Beurteilung nach § 1 GWB
VI. Zusammenfassung

E. Zivilrechtliche Beurteilung nichtiger Energielieferverträge
I. Einordnung in das Zivilrecht
II. Anwendbarkeit auf Alt-Verträge
III. Anpassung bei Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen
1. Anpassung bei Verstoß gegen § 1 GWB, §§ 19, 20 GWB?
a) Begriffsbestimmung
b) Geltungserhaltende Reduktion möglich?
2. Anpassung bei Verstoß gegen Art. 101 Abs 1, Art. 102 AEUV?
3. Anpassung aufgrund salvatorischer Klauseln?
b) Wirksamkeit von salvatorischen Klauseln
c) Wirkung salvatorischer Klauseln auf den Restvertrag
aa) Inhalt
bb) Abtrennbarkeit?
cc) Restvertrag
IV. Vertragliche Gestaltungsrechte
1. Beendigung des Vertrages
2. Teilkündigung des Vertrages
a) Vereinbarte Teilkündigung
b) Vertragsanpassung ohne Teilkündigung?
V. Gesetzliche Anpassungsmöglichkeiten
1. § 313 BGB Störung der Geschäftsgrundlage
2. Gesetzliche Gestaltungsrechte
a) Kündigung nach § 313 Abs. 1, 3 BGB
b) Anpassung über §§ 138, 139 BGB

F. Beurteilung langfristiger Energielieferverträge in den USA
I. Grundlagen
II. Wirtschaftliche und rechtliche Beurteilung
1. Die Tendenz in den USA
2. Vergleich Europa / USA

G. Erklärung des Verfassers

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A. Einführung

Seit dem Beginn der Liberalisierung des deutschen Energiemarktes im April 1998 ist für die deutsche Energiewirtschaft ein aufwendiger Wettbewerbsmechanismus entwickelt worden, der im Wesentlichen sämtlichen Anbietern von Strom und Gas bundesweit ermöglicht, jedenfalls aus theoretischer Sicht, jeden Abnehmer oder Verbraucher mit Energie zu beliefern. Verbraucher und Anbieter treffen sich auf der letzten Wettbewerbsstufe der Strom- oder Gaslieferung „in der Wohnung“,[1] wo beispielsweise Haushaltskunden schon heute über das weit verbreitete Vergleichsportal VERIVOX[2] ihren (Billig-)Anbieter selbst wählen und sich dabei nach wirtschaftlichen und persönlichen Erwägungen für eine preisgünstige Alternative zu ihrem Altanbieter entscheiden können. Voraussetzung dafür ist aber, dass auf den Märkten für Strom und Gas zwischen den verschiedenen Anbietern ein Wettbewerb auch tatsächlich stattfinden kann. Der Weg zu mehr Wettbewerb gestaltete sich jedoch über Jahre der erzwungenen Öffnung der Energiemärkte durchaus steinig. Während auf dem Strommarkt mit Haushaltskunden trotz des immer noch „ausbaufähigen Wettbewerbs“ und der daraus resultierenden niedrigen Wechselquote von 7,25 %[3] bis heute ein eher erfreulicher Fortschritt erzielt werden konnte, steckt die Entwicklung im Hinblick auf mehr Wettbewerb auf dem vorangeschalteten Gefüge (Weiterverteilermarkt), insbesondere zwischen den Energielieferanten bzw. Energieversorgungsunternehmen und den kommunalen Weiterleitern (z.B. Stadtwerke) noch in Kinderschuhen. Wie auf dem Weiterverteilermarkt dominieren auch bei der Belieferung von Haushaltskunden immer noch die großen Grundversorger das Marktgeschehen. Insgesamt wurden knapp 90 %[4] der jährlich an die Haushaltskunden gelieferten Elektrizitätsmenge von Grundversorgern geliefert, während durch Wettbewerber lediglich 6,4 % der gesamten jährlichen Elektrizitätsmenge vermarktet werden konnten.[5]

Auf dem Energiemarkt für die Weiterverteilung erfährt die Liberalisierung vor allem im Hinblick auf die heute und in der Vergangenheit abgeschlossenen Energielieferverträge herbe Rückschläge. Im Mittelpunkt stehen hier insbesondere die zwischen den Energielieferanten und Weiterverteilern vor Jahren abgeschlossenen Energielieferverträge, die in der Regel eine sehr lange Laufzeit von bis zu 20 Jahren vorsehen und typischerweise neben Gebiets- und Kundenschutzabreden auch die Verpflichtung des Weiterverteilers enthalten, seinen gesamten oder zumindest einen sehr hohen Energiebedarf ausschließlich vom Vertragspartner zu beziehen.[6] Solche Knebelverträge sind vor allem aus kartell- und zivilrechtlicher Sicht problematisch, weil sie die Betätigungsmöglichkeiten der Weiterverteiler beschränken und die Konkurrenten des bindenden Energielieferanten in ihren Absatzmöglichkeiten oder sogar am Marktzutritt spürbar hindern. Bis heute wehren sich große Energielieferanten mit durchaus vertretbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Erwägungen gegen die von nationalen Behörden und der EU geforderte Lockerung der langfristigen Energielieferverträge. Wirtschaftlich wird mit den Vereinbarungen das Ziel verfolgt, für den Lieferanten den Absatz und für den Abnehmer die Versorgung zu sichern. Davon versprechen sich sowohl der Lieferant als auch der Abnehmer Vorteile. Der Lieferant profitiert von Planungssicherheit im Hinblick auf die schwere Beschaffung des Stromes oder Gases und der Abnehmer sichert seinen langfristigen Bedarf an Elektrizität oder Gas mit dem Vorteil, in den Genuss von Preisvergünstigungen zu kommen. Das Bundeskartellamt geht vor dem Hintergrund allgemein steigender Energiepreise und einem schleppenden Wettbewerb, insbesondere im Gassektor, mit solchen Vereinbarungen hart ins Gericht und versucht, der Vertragspraxis der Parteien mit Mitteln wie Laufzeit- und Bedarfskürzungen entgegenzutreten.

B. Grundlagen und Gegenstand der Seminararbeit

Auch die Europäische Kommission hat in den letzten Jahren fortwährend bekräftigt, dass eine Liberalisierung des Energiemarktes die Effizienz des Energiesektors im europäischen Binnenmarkt und die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Wirtschaft insgesamt verbessere. Im Vergleich zu anderen liberalisierten Branchen waren jedoch alle Bemühungen und Angriffe, die darauf abzielten, Energiekartelle oder Monopole in den Mitgliedstaaten mit Hilfe von Wettbewerbsregeln, vor allem mit den in Art. 101, 102 AEUV[7] [8] (Art. 81, 82 EG-Vertrag a.F.) enthaltenen Kartell- und Diskriminierungsverboten zu überwinden, an einer über viele Jahre hinweg zurückhaltenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs gescheitert, die den Energiesektor schlussendlich immer wieder zu einem wettbewerbsrechtlichen Ausnahmebereich erklärte.[9] Dies zeigt sich heute noch bei der Zurückhaltung der Europäischen Wettbewerbsbehörden im Hinblick auf langfristige Energielieferverträge, die zwischen deutschen Ferngasunternehmen und ausländischen Energieproduzenten abgeschlossen werden (Importstufe).

I. Importstufe

Die langfristigen Gasbezugsverträge auf der Importstufe zwischen den meist im Ausland ansässigen Gasproduzenten und den deutschen Ferngasunternehmen enthalten oftmals Mindestabnahme- oder zumindest Mindestzahlungsverpflichtungen, die in Form von sog. take-or-pay-Klauseln ausgestaltet werden. Sie schließen Verpflichtungen der Importeure ein, wonach sie über einen längeren Zeitraum große Mengen an Gas abzunehmen oder zumindest zu bezahlen haben. Die Gasproduzenten wollen durch den Abschluss solcher Verträge vor allem die hohen Erschließungskosten amortisieren, um eine auf Dauer angelegte, qualitative Gasnetzstruktur aufrecht zu erhalten. Daher werden diese Verträge von der Europäischen Union teilweise als unverzichtbar und als notwendiges Übel angesehen,[10] um die Gasversorgung in Europa langfristig zu sichern, weil es an nationalen Erdgasquellen offensichtlich mangelt.[11] Dass derartige Verträge zumindest auf dieser Handelsstufe immer noch zu einem besonderen Ausnahmebereiche zählen, macht sich auch in einer fehlenden Regelung in der Erdgasbinnenrichtlinie [12] oder der Beschleunigungsrichtlinie[13] bemerkbar.

II. Weiterverteilermarkt

Auf dem Weiterverteilermarkt, fasst man insbesondere die Belieferung der kommunalen Stadtwerke durch die deutschen Energielieferanten ins Auge, lag es dann in der Hand der Europäischen Kommission und des Rates, die Marktöffnung für den europäischen Energiebinnenmarkt mit Hilfe von Richtlinien voranzutreiben.[14] Den Anfang machten die Richtlinien 90/547/EWG[15] und 96/92/EG[16], nach rund zwei Jahren folgte die Richtlinie 98/30/EG[17] für Erdgas. Dennoch waren die Bemühungen der Gesetzgeber, durch diese Richtlinien für mehr Wettbewerb in Europa zu sorgen, nicht in gleicher Weise erfolgreich wie beispielsweise im Bereich der Telekommunikation.[18] Dies ist insbesondere auf die von den Richtlinien zunächst ausgehende Verpflichtung zur begrenzten Teilliberalisierung der Märkte zurückzuführen. Die Mitgliedstaaten gingen oft über diese Grenzen hinaus, was zur Konsequenz hatte, dass unterschiedliche Marktöffnungsgrade in den europäischen Mitgliedstaaten vorherrschten.[19]

Zur Umsetzung der Stromrichtlinie 96/92/EG hob der deutsche Gesetzgeber schließlich die Ausnahmetatbestände der §§ 103, 103a GWB a.F. auf und brachte eine Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG)[20] auf den Weg. Mit der Auflösung der Sondernormen sind konsequenterweise die kartellrechtlichen Verbote des deutschen GWB, allen voran § 1 GWB, wieder in Kraft gesetzt worden, sodass seit jeher auch die Wirksamkeit von Energielieferverträge auf dem Prüfstand steht. Über Jahre hinweg waren nämlich Demarkations- und Konzessionsverträge von Energieversorgungsunternehmen nach den §§ 103, 103a GWB a.F. vom Kartellverbot und der Missbrauchsaufsicht über vertikale Vereinbarungen freigestellt, sofern sie eine Laufzeit von 20 Jahren nicht überschritten.[21] Aufgrund des großzügigen Spielraums bezüglich Laufzeit und Bedarfsdeckung schlossen die Energielieferanten ihre Energielieferverträge mit den lokalen Weiterverteilern langfristig, zumeist mit Laufzeiten zwischen 15 und 20 Jahren. Zumeist enthalten diese Verträge bis heute Gesamtbedarfsdeckungsklauseln und Kundenschutzvereinbarungen. Problematisch für die Anfänge der Liberalisierung war einerseits, dass das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts keine Übergangsregelungen für die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossenen Energielieferverträge vorsah. Schwierigkeiten bereitete die Beurteilung der Wirksamkeit solcher Verträge andererseits deshalb, weil klare Maßstäbe für die Festlegung der nach Kartell- und Zivilrecht zulässigen Höchstlaufzeiten bisher fehlten. Die kartellrechtliche Bewertung der Energielieferverträge drohte in eine unendliche Geschichte ohne klare und abschließende Ergebnisse auszuarten.[22] In der Vergangenheit hatte das Bundeskartellamt in verschiedenen Verfahren darauf gedrängt, die Unternehmen zur Aufgabe der Bezugsverpflichtungen zu drängen, um mehr Wettbewerb zu ermöglichen.[23] Am Ende stieß das Bundeskartellamt freilich auf Granit. Die Vertragsparteien hatten ihre Verträge nach der Rüge des Amtes zwar auf konkrete Liefermengen umgestellt, diese allerdings im Nachhinein wieder geschickt derart hoch angesetzt, dass sie im Endeffekt wieder den gesamten oder nahezu gesamten Bedarf des Abnehmers deckten und die Wirkung einer Gesamtbedarfsdeckung entsprachen.[24] Das Bundeskartellamt hatte in der Folgezeit, im Dezember 2004, gegen einige Ferngasunternehmen mit dem Vorwurf kartellrechtswidriger Energielieferverträge ermittelt und daraufhin Ende Januar 2005 Beurteilungsgrundsätze zu langfristigen Gaslieferverträgen entworfen, die eine Grundlage für die kartellrechtliche Beurteilung solcher Verträge darstellen sollten.

Eine Einigung auf eine zulässige Vertragsgestaltung zwischen dem Bundeskartellamt und den Energielieferanten konnte jedoch trotz intensiver Bemühungen nicht erreicht werden.[25] In einer wichtigen höchstrichterlichen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof im Verfahren E.ON Ruhr gas nun derartigen Verträgen klare Grenzen aufgezeigt.[26]

Die nachfolgenden Ausführungen dienen dazu, die Frage der Vereinbarkeit solcher langfristigen Energielieferverträge unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des BGH im Verfahren E.ON Ruhrgas, der Bedeutung der EG- Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen (GFVO 2790/99)[27] und den Beurteilungskriterien des Bundeskartellamtes als Leitbild sowohl für die nach europäischem und deutschem Recht vorzunehmende kartellrechtliche als auch die zivilrechtliche Würdigung zu beantworten. Des Weiteren wird die gegenwärtige Entwicklung der Beurteilung langfristiger Energielieferverträge nach US- amerikanischem Anti-Trust Recht skizziert. Dort entfachte insbesondere die kalifornische Energiekrise eine lebhafte Diskussion über die Gültigkeit solcher Verträge.

Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind aufgrund ihrer kartellrechtlich hohen Bedeutung die langfristigen Gaslieferverträge zwischen (über-)regionalen Ferngasgesellschaften und den regionalen bzw. lokalen Weiterverteilern. Zwar kann man ähnliche Probleme auch bei Stromlieferverträgen beobachten; insbesondere wenn dort langfristige Verträge mit Gesamtbedarfsdeckungsklauseln abgeschlossen werden und auf dem relevanten Markt weit verbreitet sind. Insoweit ist eine überschneidende Betrachtung in vielen Bereichen vertretbar und sinnvoll. Auf dem Gassektor kommen langfristige Bezugsbindungen jedoch im Gegensatz zu Stromlieferverträgen in erheblichem Umfang vor, weil Gas im Vergleich zu anderen Wirtschaftgütern eine besondere Stellung einnimmt. Es kann aufgrund seiner Eigenschaft (z. B. Leitungsgebundenheit) und der noch in der Entwicklung befindlichen Gasspeicherung[28] nicht uneingeschränkt mit anderen Produkten gleichgesetzt werden und erfordert oftmals eine ganzandere Vertragsgestaltung (z. B. Vereinbarung von take-or-pay Klauseln). Zudem herrscht auf dem Strommarkt mehr Wettbewerb, weil sich hier aufgrund der Liberalisierung bis heute mehrere Anbieter etablieren konnten und infolgedessen auch von einem funktionierenden Durchleitungswettbewerb gesprochen werden kann.[29] Weil Rechtsprechung und Bundeskartellamt in den vergangenen Jahren auch insgesamt von einem bundesweit abzugrenzenden Strommarkt ausgehen, sind die Marktanteile der Stromlieferanten entsprechend niedrig und ein etwaiger Kartellrechtsverstoß wenig wahrscheinlich. Ein kurzer Überblick über den Gassektor soll zunächst die Beziehungen der einzelnen Marktteilnehmer untereinander verdeutlichen.

Struktur der deutschen Gaswirtschaft:[30]

C. Die fragwürdigen Klauseln im Überblick

I. Gesamtbedarfsdeckungsklauseln

In den zwischen den Ferngasgesellschaften und den Weiterverteilern abgeschlossenen Energielieferverträgen verpflichten sich die Weiterverteiler regelmäßig dazu, ihren gesamten Bedarf an Gas für das im Vertrag näher bezeichnete Versorgungsgebiet ausschließlich vom Vertragspartner zu beziehen. Diese sog. Gesamtbedarfsdeckungsklausel hindert den Abnehmer zum einen daran, Energie sowohl von dritten Erzeugern wie Weiterverteilern zu beziehen (ausschließliche Bezugsbindung, Alleinbezugsbindung oder Drittbezugsverbot)[31] und zum anderen Energie selbst zu erzeugen (Eigenerzeugungsverbot oder Kapazitätsklausel).[32] Die Ausgestaltung einer solchen Klausel kann in zweierlei Hinsicht erfolgen: Sie kann zum einen in Form einer Deckung des gesamten Bedarfs, also ohne die Pflicht zur Abnahme einer bestimmten Vertragsmenge, zum anderen mit einer festen Mengenregelung vereinbart werden. Auf dem Gassektor werden zwischen Gasproduzenten und Ferngasunternehmen sowie zwischen Ferngasgesellschaften und lokalen Weiterverteilern sog. take-or-pay-Klauseln vereinbart. Sie verpflichten den Abnehmer zur Bezahlung einer vereinbarten Mindestabnahme, wobei es keine Rolle spielt, ob dieser die Menge auch tatsächlich abnimmt.

II. Kundenschutzvereinbarungen

Das Ziel der Kundenschutzvereinbarungen (auch Gebietsschutzabreden oder Demarkationen) besteht in der (einseitigen) Vereinbarung, in einem bestimmten Gebiet eine öffentliche Versorgung mit Gas zu unterlassen. Wird eine solche Vereinbarung zwischen den Ferngasgesellschaften und Weiterverteilern geschlossen, so bezeichnet man diese Schutzvereinbarung als vertikale oder unselbständige Demarkation.[33]

D. Kartellrechtliche Beurteilung

Zunächst soll die rechtliche Beurteilung der langfristigen Energielieferverträge nach den Art. 101 und 102 AEUV erörtert werden, da sich die Regelungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Vorranges des Gemeinschaftsrechts gegenüber entgegenstehendem nationalem Recht auch dann durchsetzen, wenn die in Rede stehenden Bezugsbindungen nach den Vorschriften des GWB zulässig sind.[34] Grund dafür ist, dass nationale Behörden und Gerichte europäisches Wettbewerbsrecht auf Energielieferverträge anwenden müssen, die geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.[35] Hinzu kommt die Annäherung des deutschen Kartellrechts an das europäische Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle[36], welche die noch bestehenden Unterschiede zwischen deutschem und europäischem Wettbewerbsrecht ausräumte. Im Rahmen der Novellierung wurde auch die unterschiedliche Behandlung von vertikalen und horizontalen Vereinbarungen und die Begrenzung des in § 1 GWB a.F. normierten Verbotes „von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen“ endgültig aufgegeben. Während sich Art. 102 AEUV an marktbeherrschende Unternehmen richtet, erfasst Art. 101 Abs. 1 AEUV sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen.

I. Kartellverbot Art. 101 Abs. 1 AEUV

Nach Art. 101 Abs. 1 AEUV sind Vereinbarungen horizontaler und vertikaler Art verboten, wenn sie spürbar den Wettbewerb beschränken und geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.

1. Sachlich und räumlich relevanter Markt

Für die Beurteilung der von den Verträgen ausgehenden Auswirkungen auf den Wettbewerb muss erörtert werden, welcher Markt von den langfristigen Energielieferverträgen überhaupt betroffen ist.

a) Sachlich relevanter Markt

Im deutschen Gassektor besteht ein vertikal gegliedertes Weiterverteilersystem. Wie die Grafik auf Seite 7 zeigt, importieren die deutschen Ferngasunternehmen das Gas überwiegend von ausländischen Produzenten und leiten es in Pipelines an (über Regionale Gasversorgungsuntemehmen, örtliche Weiterverteiler und industrielle Sonderkunden. Schließlich beliefern die Weiterverteiler Haushaltskunden sowie Gewerbe- und Industriebetriebe. Die Kommission hat daher die überregionale Ferngasübertragung einschließlich der Belieferung der großen industriellen Sonderkunden, die regionale Ferngasübertragung und die Versorgung der Haushaltskunden als eigene sachlich relevante Märkte abgegrenzt.[37] Aufgrund dieser Kriterien lässt sich folglich zwischen den Märkten für die Belieferung von Weiterverteilern und Haushalts- bzw. Gewerbekunden unterscheiden. Das Bundeskartellamt geht sogar noch einen Schritt weiter und unterscheidet demgegenüber unter Bildung von Teilmärkten zwischen eigenen Märkten für die Belieferung von Weiterverteilern durch (über-)regionale Ferngasunternehmen, von industriellen Sonderkunden und von Haushalts- und Kleingewerbekunden. Hinzu kommt ein eigener sachlicher Markt für die Belieferung von lokalen Stadtwerken durch regionale Gasversorgungsunternehmen.[38]

Folgende Grafik soll die Unterteilung des sachlichen Marktes verdeutlichen:[39]

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Hintergrund dieser Teilmärkte bilden die verschiedenen Größenordnungen der von regionalen und örtlichen Gasunternehmen nachgefragten Gasmengen, die sich wesentlich von denen der regionalen Weiterverteilermärkte unterscheiden.[40] Auf der Stufe der Erstbelieferung können die regionalen und örtlichen Gasversorger in der Regel aufgrund der begrenzten technischen Möglichkeiten nicht den transferierten Bedarf aufnehmen und daher auch weniger Gas nachfragen. Aus der Sicht der Gasabnehmer ist somit eine Austauschbarkeit des Gases mit dem Gas der anderen Stufe nicht gegeben, sodass auch andere Preise und Absatzstrategien kalkuliert werden, die eine Unterteilung in einen Markt für die erstmalige Belieferung von anderen Ferngasunternehmen einerseits und Regional- und Ortsgasunternehmen andererseits sachgerecht erscheinen lassen.[41] Die Annahme zweier sachlich voneinander abzugrenzender Weiterverteilermärkten in Deutschland, wobei die Erstbelieferung von Weiterverteilern einen eigenen sachlich relevanten Markt bildet, wurde von der EU-Kommission bisher nicht moniert und steht auch im Einklang mit der ständigen Praxis der deutschen Gerichte, auf nationaler Ebene jüngst bestätigt durch den Beschluss des BGH im Fall E.ONRuhrgas[42]

b) Räumlich relevanter Markt

Für die Belieferung von Weiterverteilern werden die relevanten Märkte auf dem Gassektor regional nach den Netzgebieten der Gebietsversorger abgegrenzt.[43] Denn obwohl mit der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 1998 ein gesetzliches Instrumentarium zur Erzwingung von Durchleitungen in Einzelfällen geschaffen wurde, haben die Gerichte an der räumlichen Marktabgrenzung weiter festgehalten. Auch nach dem am 13. Juli 2005 in Kraft getretenen Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG 2005) war noch nicht erkennbar, ob das darin vorgesehene Gasnetzzugangsmodell einen wirksamen Wettbewerb im Gasbereich ermöglicht und letztendlich auch eine Veränderung der tatsächlichen Marktverhältnisse bewirkt. Der BGH hat deshalb auch in den Entscheidungen „E.ON Ruhrgas“[44], „Strom und Telefon I“[45] sowie „Stromversorgung Aggertal“[46] an der regionalen Raumabgrenzung festgehalten. Hinsichtlich der gleichen Frage, ob in Großbritannien dieser Markt bereits landesweit abzugrenzen sei, hat dies die Kommission im Fall „EDF/Seaboard“[47] ausdrücklich offengelassen. Rund zwölf Jahre nach der Liberalisierung der Energiemärkte gehen die Gerichte tendenziell von einer engen räumlichen Abgrenzung aus. Problematisch ist offensichtlich, dass eine Änderung der durch regional begrenzten Märkte bestimmten Marktverhältnisse nicht unbedingt bereits mit der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen eintreten kann, vor allem dann, wenn bislang die regionale Begrenzung der Märkte explizit gesetzlich ermöglicht wurde. Ob das gesetzlich vorgeschriebene Zweivertragsmodell zu einem rechtlich abgesicherten und vor allem auch diskriminierungsfreien, effizienten und massengeschäftstauglichen Durchleitungssystem führen wird, kann noch nicht als gesichert angesehen werden.[48] Hier sollte daher das Hauptaugenmerk auf die Entwicklung der tatsächlichen Marktverhältnisse liegen. Verfolgt man die Entwicklung seit der Gasmarktöffnung, so muss eingeräumt werden, dass Wettbewerber von Weiterverteilern bis heute mit ihren Anstrengungen, neue Kunden zu gewinnen, nicht wesentlich vorankommen.[49] Auch die Kommission hatte durch Befragung der Marktteilnehmer immer wieder große Wettbewerbsprobleme in den Mitgliedstaaten konstatiert.[50] Die großen Gasunternehmen sitzen am längeren Hebel, wenn sie die Gaseinfuhren kontrollieren und zudem über erhebliche Rohrleitungskapazitäten verfügen, an die sie selbst langfristig gebunden sind. Die Ausgangsituation im Gasmarkt ist daher im Vergleich zum Strommarkt deutlich ungünstiger. Die etablierten Markteilnehmer sind zudem vielfach miteinander verflochten. Sie sind mal Vorlieferant und mal Abnehmer des jeweils anderen und haben sich auf die daraus resultierenden Verhältnissen eingerichtet. Zwar gehen Vertreter der Gaswirtschaft aufgrund der fortschreitenden Liberalisierung teilweise jetzt schon von einem (teil-)europäischen Markt aus.[51] Zu Recht kritisieren sie dabei das schleppende Voranschreiten der Durchsetzung des energierechtlichen Rahmens, insbesondere der Netznutzungsregelungen der §§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB. Dem muss jedoch entgegengehalten werden, dass es allein nicht ausreicht, einen rechtlichen Rahmen zu schaffen. Hier stehen nämlich bis heute noch faktische Gründe entgegen, insbesondere die langsame Öffnung des Durchleitungsmarktes im Gassektor, die erst beseitigt werden müssen, bevor eine europaweite Betrachtung angemessen ist. Im Ergebnis kann jedenfalls derzeit noch nicht allgemein gültig festgestellt werden, dass sich vor allem auf den inländischen Gasmärkten ein Durchleitungswettbewerb in einem Umfang entwickelt, der - von Einzelfällen abgesehen - eine über die Reichweite der Leitungsnetze hinausgehende Marktabgrenzung zulassen würde. Im Fall E.ON Ruhr gas hat der BGH jedenfalls weiterhin am engen relevanten Markt, mithin dem Gasversorgungsnetz des Gasversorgungsunternehmens, festgehalten.[52]

2. Schwere Zugänglichkeit des relevanten Marktes

Es ist unbestritten, dass die in längerfristigen Gesamtbedarfsdeckungsklauseln enthaltene ausschließliche Bezugsbindung den Weiterverteiler daran hindert, seinen Bedarf für die Laufzeit des Vertrages evtl. von günstigeren Konkurrenten des Gaslieferanten zu beziehen und so zur Abschottung der Absatzgebiete gegenüber lieferbereiten Konkurrenten führt.[53] Damit werden für aktuelle oder potenzielle Wettbewerber die Chancen zu einem nachhaltigen Marktauftritt bzw. einem Marktzutritt stark eingeschränkt.[54] Stellt der Konkurrent sogar fest, dass sich an der Situation über einen zu langen Zeitraum nichts ändert, so steht zu befürchten, dass er sich vollständig vom Markt zurückzieht.[55] Das Aussperren der Konkurrenten kann im Übrigen auch durch Quasi-Gesamtbedarfsdeckungsklauseln erreicht werden. Die Liefermöglichkeiten der Konkurrenten sind hier nämlich auf kleine Mengen beschränkt, die ihnen jede Chance nehmen, sich als Lieferant größerer Mengen oder sogar als Alleinlieferant zu präsentieren. Gestritten wird indes darüber, ob das Drittbezugsverbot den Weiterverteiler darüber hinaus auf der Absatzseite beeinträchtigen und dadurch die Auswahlmöglichkeiten der Verbraucher beschränken kann. Zwar hindert der Ausschluss des Drittbezugs den Weiterverteiler nicht, das vom Lieferanten bezogene bzw. gelieferte Gas anzubieten. Allerdings ist es wahrscheinlich, dass die Preisgestaltung des Energielieferanten, von der der Weiterverteiler aufgrund des Ausschlusses des Bezugs von Drittanbietern abhängig ist, diesen bei seiner Angebotskalkulation und damit bei seinen Absatzmöglichkeiten gegenüber den Verbrauchern beeinträchtigt.[56] Dagegen spricht wiederum, dass die Wettbewerbsbeschränkung letztlich in der Preisgestaltung liegt, die aber selbst nicht Gegenstand der Energielieferverträge der Parteien ist.[57] Maßgeblich ist, wie sich ein Verbot des Drittbezugs auf das Verhalten des Weiterverteilers auswirkt. Denn die Bejahung einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV scheitert in erster Linie nicht daran, dass diese letztlich in der Preisgestaltung liegt, die nicht Vertragsinhalt war. Nach ständiger Rechtsprechung genügt es nämlich, dass die Vertragsvereinbarung der Parteien eine Wettbewerbsbeschränkung „bewirkt“, diese also aus ex-ante-Sicht überwiegend wahrscheinlich ist.[58] Das könnte hier der Fall sein, da das Verbot des Drittbezugs den Weiterverteiler zunächst (unmittelbar) auf dem Nachfragewettbewerb betrifft, (mittelbar) auch auf die Absatzseite durchschlägt („Durchschlagswirkung“).[59] Deswegen ist weder erforderlich, dass die Beschränkung des Wettbewerbs Gegenstand der Vereinbarung der Parteien ist, noch dass sie von ihnen bezweckt wird.

[...]


[1] Klaue/SchwintowsM, BB 2010, S. 1 (16).

[2] Abrufbar unter www.verivox.de; vgl. auch andere Vergleichsportale wie www.stromvergleich.de und www.wechseln.de; Internetseiten jeweils aufgerufen am 4.5.2010.

[3] Vgl. BNetzA, Monitoringbericht 2009, S. 94-97; bezogen auf das Berichtsjahr 2008, bei einer Abnahmemenge von weniger als 10 MWh/Jahr. Die Wechselquote erhöhte sich im Vergleich zum Vorjahr um 4,4 %. Bei Großkunden lag die Wechselquote bei 25,6 % (Verdoppelung zum Vorjahr) bei einer Abnahmemenge von mehr als 2 GWh/Jahr.

[4] Immerhin 3,6 % weniger als im Berichtsjahr 2008; Vgl. BNetzA, Monitoringbericht 2009, S. 94-97.

[5] Vgl. Monopolkommission Sondergutachten, Strom und Gas 2009, S. 46; bezogen auf das Berichtsjahr 2007 der BNetzA; mitunter liegt es trotz der diversen Preisvorteile an der Angst der Kunden, beim Wechsel des Anbieters einer Versorgungslücke ausgesetzt zu werden. Regionale und überregionale, sog. Billiganbieter, sind jedenfalls genug auf dem Markt vorhanden.

[6] Markert, WRP 2003, S. 356 (357).

[7] Heuraux, Die deutsche Energiewirtschaft, S. 139; www.euractiv.com, Liberalisierung des Energiesektors der EU, Artikel v. 29.1.2010, Seite aufgerufen am 10.5.2010.

[8] Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) - früher: EG-Vertrag (EGV) gilt mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon seit dem 1.12.2009 und ergänzt den EU­Vertrag. Beide Verträge gelten formal als völkerrechtliche Verträge zwischen den EU- Mitgliedstaaten und bilden zudem eine primärrechtliche Grundlage für die EU. Die Umbenennung erfolgte aufgrund der Auflösung der Europäischen Gemeinschaft, deren Funktionen seit dem 1.12.2009 von der EU übernommen wurden.

[9] EuGH, EuZW 1993, S. 402 „Corbeau“; danach EuGH, EuZW 1994, S. 408 „Amelo“; Schwintowski, ZNER 2000, S. 93; Hölzer, S.83 ff.

[10] Vgl. Richtlinie 2004/67/EG, ABl. v. 29.4.2004 L 127/92 Rn. 8; „langfristig“ ist ein Vertrag nach Art. 2 Abs. 2 wenn er eine Laufzeit über 10 Jahre hat; Laumann, S. 16.

[11] Die 27 Staaten der Europäischen Union verfügen gemeinsam über rund 7 % des weltweiten Erdgasvorkommens, verbrauchen allerdings rund 20 % des weltweit angebotenen Erdgases; Monopolkommission Sondergutachten Strom und Gas 2009, S.77; MVV Energie, Strukturelle und wettbewerbliche Entwicklungen, S. 23 ff.

[12] Richtlinie 98/30/EG v. 23.6.1998

[13] Richtlinie 2003/55/EG v. 26.3.2003, Nr. 25 der Präambel; vgl. auch Richtlinie 2004/67/EG v. 26.4.2004, Nr. 11 der Präambel.

[14] Loske, VIK 2004, S. 2 f.

[15] 90/547/EWG v. 29.10.1990, Elektrizitätslieferungen über große Netze, ABl. Nr. L 290 v. 23.10.1997 S. 35.

[16] Richtlinie 96/92/EG v. 19.12.1996, ABl. EG Nr. L 27 v. 30.01.1997, S. 20.

[17] Richtlinie 98/30/EG v. 22.07.1998.

[18] Van Miert, WuW 1995, 553 (556); vgl. Schweitzer H, Daseinsvorsorge, „service public“, Universaldienst, S. 318 f.

[19] Mestmäcker/Schweitzer in: Europäisches Wettbewerbsrecht, § 1 Rn. 66.

[20] Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts v. 24.04.1998, BGBl. I, S. 730 ff.

[21] Laumann, S. 18.

[22] In den Verfahren „Thyssengas/STAWAGOLG Düsseldorf, RdE 2002 S. 44 sowie „GVS/Schwäbisch Hall“, OlG Stuttgart, RdE 2002, S. 182 nahmen die Gerichte einen Verstoß gegen das Kartellverbot an, weil sie in der Gesamtheit der Hindernisse eine wesentliche Marktzutrittschranke sahen; eine höchstrichterliche Entscheidung durch den BGH blieb jedoch aus.

[23] BKartA, Tätigkeitsbericht 1997/1998 v. 25.6.1999, S. 120 (123, 244).

[24] OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2006, WuW/E DE-R S. 1757 (1763).

[25] Vgl. BKartA, Beschl. v. 13.1.2006, S. 13 „Untersagungsverfügung E.ON Ruhrgas“; das BKartA wollte dabei von dem Energieversorgungsunternehmen sog. Verpflichtungszusagen nach § 32 GWB erreichen.

[26] BGH, Beschl. v. 10.2.2009 „E.ON Ruhrgas" = WM 37/2009, S. 1763 ff.

[27] EG-Verordnung Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22.12.1999 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. EG 1999 L 336, 21.

[28] Vgl. BNetzA, Monitoringbericht 2009, S. 16.

[29] Heuraux, Die deutsche Energiewirtschaft, S. 139 f.; im Stromsektor sind z. B. ca. 300 Akteure an der Erzeugung beteiligt, während auf dem Gasmarkt nur von wenigen Gasanbietern Gas produziert bzw. importiert wird.

[30] Quelle: Eigene vereinfachte Grafik mit den zu untersuchenden Sektoren und Förderungsquoten in Anlehnung an Schiffer, Energiemarkt Deutschland, S. 170 und Heuraux, Die Detsche Energiewirtschaft, S. 53; das Erdgasaufkommen in Deutschland basiert zu 15 % auf deutscher Förderung und damit zu 85 % auf Importen. Das für Deutschland wichtigste Lieferland ist Russland (37 %). 26 % des Gases stammen aus Norwegen, 18 % aus den Niederlanden sowie 4 % aus Dänemark und Großbritannien; die roten Pfeile kennzeichnen die bedeutenden (Vertrags- )Beziehungen; Die eingerahmten Zahlen spiegeln die Anzahl der jeweiligen Akteure wider, Stand: 2009, vgl. BNetzA, Monitoringbericht 2009, S. 136 - 138.

[31] Säcker/Jaecks, Langfristige Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, S. 15.

[32] Köhler, WuW 1999, S. 445 (451); Lukes, BB 1999, Beilage 8, S. 9.

[33] Säcker/Jaecks, Langfristige Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, S. 17.

[34] Markert, WRP 2003, S. 356 (358).

[35] EG-VO 1/2003 v. 16.12.2002, Art. 3 Abs. 1 S. 1.

[36] 7. Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 7.7.2005, BGBl. I v. 12.7.2005, S. 1954.

[37] Entscheidung der Kommission v. 13.6.2000 „VEBA/VIAG“; v. 17.12.2002 „EnBW/ENI/GVS“.

[38] BGH, Beschl. v. 10.2.2009 „E.ON Ruhrgas" Rn. 10; BKartA Beschl. v. 13.1.2006, S. 15 „Untersagungsverfügung E.ON Ruhrgas“; vgl. auch BKartA, Entscheidung v. 17.1.2002.

[39] Quelle: Eigene Grafik zur Darstellung des sachlich relevanten Marktes auf dem Gassektor nach Ansicht des BKartA und der Kommission.

[40] Füller in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, § 19 Rn. 6.

[41] BKartA, Beschl. v. 13.1.2006, S. 15 ff. „Untersagungsverfügung E.ON Ruhrgas“.

[42] BGH, Beschl. v. 10.2.2009 „E.ONRuhrgas“; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2006, WuW/E DE­R S. 1757 (1764); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.11.2005 „Mainova/Stadtwerke“; BKartA, Beschl. v. 13.1.2006, S. 15 ff. „Untersagungsverfügung E.ON Ruhrgas“.

[43] BGH, Beschl. v. 10.2.2009 „E.ON Ruhrgas“, Rn. 10; BKartA, Beschl. v. 13.1.2006, S. 15 ff. „Untersagungsverfügung E.ON Ruhrgas“.

[44] BGH, Beschl. v. 10.2.2009 „E.ONRuhrgas“, Rn. 10.

[45] Vgl. BGHZ 136, S. 379 (385); WuW/E DE-R 1206 (1208), „Strom und Telefon I“.

[46] Vgl. BGHZ 136, S. 268 (277); WuW/E DE-R 24 (27), „Stromversorgung Aggertal“.

[47] Kommission, Entscheidung v. 25.7.2002, Rn. 34-36.

[48] Vgl. § 20 Abs. 1b EnWG; BKartA, Beschl. v. 12.3.2007, S. 12 f.; hier im Rahmen eines Zusammenschlussvorhabens nach § 36 Abs. 1 GWB.

[49] Das gilt für den Strom- als auch für den Gasmarkt, vgl. oben Seite 1 f.

[50] Vgl. Europa Rapid Press Releases v. 15.11.2005: “EU Kommission stellt erhebliche Wettbewerbsprobleme auf den Energiemärkten fest”; Kommission, Energy Sector Inquiry Issues Paper v. 15.12.2005, S. 2 ff.

[51] Vgl. Stellungnahme des BGW v. 21.2.2005 zum Diskussionspapier des BKartA v. 25.1.2005, abrufbar unter www.bgw.de, Seite aufgerufen am 19.5.2010.

[52] BGH, Beschl. v. 10.2.2009 „E.ON Ruhrgas“ = WM 37/2009, S. 1764 Rn. 10.

[53] EuGH, Slg. 1994, I-1477 S. 1518 Rn. 26 „Almelo“; EuG Slg. 1995 II-1533 S. 1571 Rn. 94 “Langnese Iglo ”.

[54] So auch BGH, Beschl. v. 10.2.2009, Rn. 5.

[55] WuW/E-03/2006, S. 307 (312).

[56] Markert, EuZW 2000, S. 427 (430); sogar Büdenbender, ET 2000, S. 359 (370).

[57] So argumentiert Büdenbender, ET 2000, S. 359 (371 f.).

[58] Huber in: Frankfurter Kommentar, Stand 5/1999, Kurzdarstellung § 1 GWB n.F. Rn. 59 ff.

[59] Säcker/Jaecks, Langfristige Energielieferverträge und Wettbewerbsrecht, S. 47; a.A. Lohse, Kartellverbot und Schirm-GVO, S. 79 ff.

Details

Seiten
81
Jahr
2010
ISBN (eBook)
9783640678617
ISBN (Buch)
9783640681020
Dateigröße
926 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v153608
Institution / Hochschule
Universität Mannheim – Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht mit Schwerpunkt Kartellrecht
Note
15 Punkte
Schlagworte
langfristige energielieferverträge lichte kartellrechts

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Titel: Langfristige Energielieferverträge im Lichte des Kartellrechts