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Arbeit auf Abruf - Inhaltskontrolle von AGB

Wissenschaftlicher Aufsatz 2010 14 Seiten

Jura - Zivilrecht / Arbeitsrecht

Leseprobe

Arbeit auf Abruf - Inhaltskontrolle von AGB*[1]

1. § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG[2] erfordert die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit. Die Arbeitsvertragsparteien können wirksam vereinbaren, dass der Arbeitnehmer über die vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus Arbeit auf Abruf leisten muss.
2. Mit der Vereinbarung von Arbeit auf Abruf, die über eine vertragliche Mindestarbeitszeit hinausgeht, verlagert der Arbeitgeber abweichend von § 615 BGB einen Teil seines Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer.[3]
3. Bei der Angemessenheitsprüfung sind das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung angemessen zum Ausgleich zu bringen
4. Die bei einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen.
5. Bei einer ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel bedacht hätten. Zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens ist die tatsächliche Vertragsdurchführung von erheblicher Bedeutung. Sie gibt Aufschluss über das von den Parteien wirklich Gewollte.

Die Parteien streiten über den zeitlichen Umfang der Arbeitspflicht. Die Kl. ist seit Juli 1998 bei der Bekl. als gewerbliche Arbeitnehmerin beschäftigt. Am 01.10.2002 schlossen die Parteien einen neuen, von der Bekl. vorformulierten, 22 Seiten umfassenden Arbeitsvertrag. Zu dem Neuabschluss des Arbeitsvertrags kam es, weil die Bekl. bestehende arbeitsvertragliche Regelungen zum nächstmöglichen Zeitpunkt einheitlich verändert, wenn dies ihrer Auffassung nach wegen einer geänderten Gesetzeslage oder veröffentlichter Rechtsprechung notwendig ist. In dem Arbeitsvertrag vom 01.10.2002 heißt es:

§ 4 Arbeitszeit

§ 4.1: Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt dreißig Stunden. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber hat, ihn wöchentlich mehr als dreißig Stunden zu beschäftigen. Die Arbeitswoche beginnt am Montag und endet am Samstag. Der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Pausenregelung richten sich nach den individuellen Vereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer den Beginn und das Ende der Arbeitszeit jeweils eine Woche vorher mit.

§ 4.2: Der Arbeitnehmer erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden und verpflichtet sich, auf eine Aufforderung des Arbeitgebers mehr als dreißig Stunden zu arbeiten. Die Arbeit wird je nach Arbeitsanfall jeweils eine Woche vorher eingeteilt. Für die geleisteten Arbeitsstunden von der dreißigsten Stunde bis einschließlich der vierzigsten Stunde erhält der Arbeitnehmer dieselbe Stundenvergütung je geleisteter Arbeitsstunde wie für die Arbeitsstunden innerhalb der Regelarbeitszeit.

§ 4.3: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, gelegentlich auch nachts, an Sonn- und Feiertagen und über vierzig Stunden in der Woche zu arbeiten. Diese Arbeit muss schriftlich durch den Arbeitgeber genehmigt oder auf ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers geleistet werden. Die Arbeitsstunden, welche der Arbeitnehmer nachts, an Sonn- und Feiertagen oder ab der einundvierzigsten Stunde pro Woche arbeitet, können durch den Arbeitgeber mit Freizeit abgegolten werden.

Es besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung mit Freizeit. Sofern keine Freizeitabgeltung, sondern eine Vergütung erfolgt, sind diese Stunden entsprechend den Arbeitsstunden in der Regelarbeitszeit zu vergüten.

§ 4.4: Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat, mehr als dreißig Stunden in der Woche, nachts oder an Sonn- und Feiertagen beschäftigt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mehrfach mit der Arbeit in dem vorgenannten Umfang beschäftigt und dabei keinen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt hat.

§ 4.7: Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit, dass der betriebsübliche Schichtbetrieb in einer Kalenderwoche jeweils sonntags um 22 Uhr beginnt (‚erste Schicht‘) und an dem darauffolgenden Samstag um 22 Uhr endet (‚letzte Schicht‘).

§ 10: Umwandlungsrecht von Entgelt in Freizeit Ein Freizeittag ist in seinem Stundenumfang mit dem Regelstundenumfang eines Arbeitstages dieses Arbeitsvertrages identisch….

§ 24 Nebenabreden oder Vertragsänderungen

§ 24.1: Die Parteien stellen fest, dass außer den hier getroffenen Abreden keine sonstigen Vereinbarungen bestehen. Vorsorglich heben die Parteien alle bisher zwischen ihnen etwa vereinbarten arbeitsrechtlichen Regelungen auf. Im übrigen sind sie sich einig, dass jede den Arbeitsvertrag betreffende Erklärung(z. B.: Kündigung, Nebenabreden etc.) der Schriftform unterliegt. Dies gilt insbesondere auch für den Fall der Aufhebung der Schriftform.

§ 25 Sonstige Bestimmungen

§ 25.1: Falls einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtsunwirksam sein sollten, wird hiervon die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Parteien vereinbaren für diesen Fall eine Neufassung der entsprechenden Bestimmungen, durch die der mit der rechtsunwirksamen Bestimmung verbundene juristische und wirtschaftliche Zweck erreicht wird bzw. am ehesten erreicht werden kann. Im Zweifel steht dem Arbeitgeber gem. § 315 BGB ein Bestimmungsrecht zu.

Die Kl. arbeitete bis zu ihrer Erkrankung im Februar 2003 in einem Zwei-Schicht-System von 7 Uhr bis 15.30 Uhr und von 22 Uhr bis 7 Uhr, jeweils unter Einschluss einer halbstündigen Pause. Die tatsächlich erbrachte wöchentliche Arbeitszeit betrug in der Zeit vom 01.10.2002 bis zum Beginn der Erkrankung im März 2003 durchschnittlich 35,02 Stunden. Als die Kl. nach ihrer Genesung am 04.04.2003 wieder zur Arbeit erschien, wies die Bekl. ihr einen Arbeitsplatz in einer anderen Abteilung zu und beschäftigte sie nur noch 30 Stunden wöchentlich. Mit ihrer am 14.04.2003 beim ArbG eingegangenen und der Bekl. am 19.04.2003 zugestellten Klage hat die Kl. geltend gemacht, die Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag vom 01.10.2002 sei unwirksam. Sie sei in der Vergangenheit, wie auch alle übrigen Mitarbeiter der Produktion, stets im Rahmen der von der Bekl. festgelegten Schichtzeiten mit einer Arbeitszeit von acht Stunden täglich bzw. 40 Stunden wöchentlich beschäftigt worden. Daraus ergebe sich, dass die Parteien tatsächlich eine Arbeitszeit von 40 Stunden gewollt hätten.

Die Erweiterung oder Beschränkung des Antrags und insbesondere der Wechsel vom Leistungs- zum Feststellungsantrag bei unverändertem Sachverhalt stellen aber gem. § 264 Nr. 2 ZPO keine Klageänderung dar.[4] Die Kl. konnte deshalb in der Revisionsinstanz von dem zunächst erhobenen Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag[5] übergehen. Gegenstand der Feststellungsklage ist ein Rechtsverhältnis i. S. von § 256 Abs. 1 ZPO. Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann auf einzelne daraus entstehende Rechte, Pflichten oder Folgen begrenzt sein.[6] Vorliegend streiten die Parteien über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung und damit über eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis. Die Kl. hat ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Sie kann nicht auf den Vorrang der Leistungsklage verwiesen werden. Zwar ist das rechtliche Interesse an der Erhebung einer Feststellungsklage in der Regel zu verneinen, wenn eine Leistungsklage möglich ist. Allerdings kann auch in diesem Fall ein Feststellungsinteresse gegeben sein, wenn das angestrebte Urteil mit seiner lediglich ideellen, der Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern.[7] Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Parteien allein über den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung streiten und die Vollstreckbarkeit eines gleichwertigen Leistungsantrags wegen des auch insofern fortbestehenden Weisungsrechts der Bekl. zweifelhaft bliebe.

Die Kl. hat keinen Anspruch, regelmäßig wöchentlich 40 Stunden beschäftigt zu werden. Eine Konkretisierung der Leistungspflicht des Arbeitnehmers im Wege stillschweigender Vertragsergänzung setzt voraus, dass über den bloßen Zeitablauf hinaus Umstände vorliegen, die ein schutzwürdiges Vertrauen des Arbeitnehmers auf Beibehaltung des bisherigen Leistungsinhalts für die Zukunft begründen.[8] Die in § 4.1 S. 1 des Arbeitsvertrags vorgesehene regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden bestimmt die Arbeitszeit der Kl. nicht abschließend. Nach § 4.2 S. 1 ist die Kl. vielmehr verpflichtet, auf eine Aufforderung der Bekl. mehr als 30 Stunden in der Woche zu arbeiten, wobei ein vertraglicher Anspruch der Kl., mehr als 30 Stunden beschäftigt zu werden, nach § 4.1 S. 2 und § 4.4 S. 1 des Arbeitsvertrags nicht besteht. Diese Arbeitszeitvereinbarung verstößt zwar nicht gegen § 12 TzBfG, sie ist aber nach § 307 BGB unwirksam. Die den Vertragsschluss begleitenden Umstände sind gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 u. 2 BGB zu berücksichtigen. Eine Vereinbarung zur Leistung von Überstunden liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer verpflichtet, bei einem vorübergehenden zusätzlichen Arbeitsbedarf länger als vertraglich vereinbart zu arbeiten. Überstunden werden wegen bestimmter besonderer Umstände vorübergehend zusätzlich geleistet.[9] Die Parteien haben in § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags Arbeit auf Abruf (§ 12 TzBfG) und nicht die Verpflichtung zur Leistung von Überstunden vereinbart. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrags. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Die Kl. hat auf eine Aufforderung der Bekl. mehr als 30 Stunden in der Woche zu arbeiten. Der Gesamtzusammenhang der vertraglichen Arbeitszeitregelung bestätigt die Wortlautauslegung. Die Bekl. teilt nach § 4.2 S. 2 die Arbeit „je nach Arbeitsanfall“ eine Woche vorher ein. Damit wird erkennbar die für Arbeit auf Abruf geltende Ankündigungsfrist des § 12 Abs. 2 TzBfG berücksichtigt. Nach § 4.3 des Arbeitsvertrags ist die Kl. verpflichtet, „gelegentlich auch nachts, an Sonn- und Feiertagen und über vierzig Stunden“ in der Woche zu arbeiten. Aus dem Zusatz „gelegentlich“ ergibt sich, dass von dieser Klausel ein vorübergehender Arbeitsbedarf erfasst werden soll. Demgegenüber betrifft die in § 4.2 umschriebene Arbeitsverpflichtung gerade nicht eine auf Grund besonderer, unvorhergesehener Umstände vorübergehend zu erbringende Arbeitsleistung. Vielmehr geht es, wie die Ankündigungsfrist von einer Woche zeigt, darum, einen plan- und vorhersehbaren, jedoch unter Umständen schwankenden Personalbedarf der Bekl. zu decken. Für Arbeit, die nach § 4.2 auf Anforderung der Bekl. geleistet wird, erhält die Kl. nach § 4.2 S. 3 des Arbeitsvertrags bis zur 40. Stunde die reguläre Stundenvergütung. Demgegenüber können die nach § 4.3 erbrachten Arbeitsleistungen - wie bei Überstunden verbreitet vorgesehen - vom Arbeitgeber durch Freizeit abgegolten werden. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Arbeit nach § 4.3 S. 2 des Arbeitsvertrags schriftlich durch den Arbeitgeber genehmigt oder auf ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers geleistet werden muss. Dies entspricht den Anforderungen an vergütungspflichtige Überstunden.[10] Die in § 4.2 des Arbeitsvertrags geregelte Arbeitspflicht auf Anforderung der Bekl. verstößt nicht gegen § 12 Abs. 1 TzBfG.

Gem. § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf).[11] Merkmal der Arbeit auf Abruf ist nach dieser Legaldefinition das Recht des Arbeitgebers, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können.[12]

Nach § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG muss die Vereinbarung über die Abrufarbeit eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Hieraus wird im Schrifttum hergeleitet, § 12 Abs. 1 TzBfG stehe in Teilzeitarbeitsverhältnissen Vereinbarungen entgegen, die dem Arbeitgeber das Recht einräumen, die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit einseitig festzulegen. Dies gelte auch dann, wenn eine Mindestarbeitszeit vertraglich vereinbart sei.[13] Diese Auslegung des § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG ist vom Wortlaut des Gesetzes nicht geboten. Sie berücksichtigt nicht den gesetzlichen Gesamtzusammenhang und den Zweck der Regelung.

Soweit § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG bei der Vereinbarung von Abrufarbeit die Festlegung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit fordert, kann dies auch eine Mindestdauer sein. Auch das ist eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit. Dass § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG nur die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit fordert, legt vielmehr § 12 Abs. 1 S. 3 und 4 TzBfG nahe. Dort sind die Folgen fehlender Vereinbarungen über die Dauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit geregelt. Die Dauer der gesetzlich fingierten Arbeitszeit soll einen Mindestschutz der Arbeitnehmer gewährleisten. Dieser Zweck der gesetzlichen Fiktion trifft auf den Grundtatbestand des § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG in gleicher Weise zu. Durch die Vereinbarung einer Mindestarbeitszeit soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses überhaupt nicht zur Arbeitsleistung heranzieht (so die Gesetzesbegründung zu dem durch § 12 TzBfG).[14] Nur bei einer vereinbarten Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit macht die nach § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG zulässige Vereinbarung von Arbeit auf Abruf überhaupt Sinn. Denn die mit der Arbeit auf Abruf bezweckte Flexibilisierung der Arbeitszeit[15] kann nur erreicht werden, wenn hinsichtlich der Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit keine starren gesetzlichen Vorgaben bestehen. Die im Schrifttum vertretene Auslegung des § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG führt demgegenüber zu einem „Aus“ der Arbeit auf Abruf.[16]

Der Schutz des Arbeitnehmers vor einer unangemessenen Verlagerung des Beschäftigungsrisikos zu seinen Lasten rechtfertigt nicht mehr die Annahme, Arbeit auf Abruf sei gem. § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG nur im Rahmen einer vertraglich vereinbarten festen Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit zulässig.[17] Die Inhaltskontrolle vom Arbeitgeber vorformulierter arbeitsvertraglicher Regelungen, die eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festlegen und den Arbeitnehmer darüber hinaus verpflichten, auf entsprechende Anweisung des Arbeitgebers weitere Arbeit zu leisten, richtet sich nach §§ 305ff. BGB. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Verwender das Recht einräumen, die Hauptleistungspflichten einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen einer Inhaltskontrolle. Sie weichen von dem allgemeinen Grundsatz „ pacta sunt servanda - Verträge sind einzuhalten “ ab. Der Vertrag und die sich aus ihm ergebenden Verpflichtungen sind für jede Seite bindend.[18]

Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die dispositive gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt.[19] Die in § 4.2 des Arbeitsvertrags vom 01.10.2002 getroffene Regelung der Arbeit auf Abruf weicht von Rechtsvorschriften ab und unterliegt deshalb gem. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 u. 2 BGB. Mit dem der Bekl. in § 4.2 des Arbeitsvertrags eingeräumten Recht, die in § 4.1 S. 1 vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 30 Stunden einseitig auf bis zu 40 Stunden verlängern zu können, wird ein Teil des die Bekl. nach § 615 BGB treffenden Wirtschaftsrisikos auf die Kl. verlagert. Nach § 615 BGB trägt der Arbeitgeber grundsätzlich das Risiko, den Arbeitnehmer nicht beschäftigen zu können. Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen Auftragsmangels nicht beschäftigen, wird er nicht von seiner Gegenleistungspflicht befreit. Der Arbeitgeber bleibt vielmehr zur Entgeltzahlung verpflichtet.[20] Durch die in § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags vereinbarte Arbeit auf Abruf hat die Bekl. abweichend von diesem Rechtsgrundsatz einen Teil ihres Wirtschaftsrisikos auf die Kl. verlagert, da sie nur verpflichtet ist, die Kl. 30 Stunden in der Woche zu beschäftigen und auch nur in diesem Umfang zu vergüten. Bei einen weitergehenden Arbeitsbedarf, kann sie jedoch die Kl. anweisen, bis zu 40 Stunden in der Woche zu arbeiten. Die Kl. ist dann nach § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet, ohne ihrerseits einen Anspruch auf Beschäftigung über 30 Wochenstunden hinaus zu haben (§ 4.1 S. 2 und § 4.4 S. 1 des Arbeitsvertrags). Die Verlagerung des Wirtschaftsrisikos auf die Kl. zeigt sich hier deutlich in der Absenkung der Arbeitszeit der Kl. ab April 2003 auf 30 Wochenstunden, die von der Bekl. mit der verschlechterten Auftragslage begründet wurde. Der Annahme einer von Rechtsvorschriften abweichenden vertraglichen Vereinbarung steht nicht entgegen, dass § 12 Abs. 1 TzBfG die Arbeit auf Abruf erlaubt. § 12 TzBfG regelt die Abrufarbeit nur dem Grunde nach. Zum Umfang der einseitig vom Arbeitgeber abrufbaren Arbeitszeit verhält sich diese Vorschrift nicht.[21] § 4.2 S. 1 des Arbeitsvertrags weicht von wesentlichen Grundgedanken der in § 615 BGB geregelten Verteilung des Wirtschaftsrisikos ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Jedoch führt nicht jede Abweichung von einer gesetzlichen Regelung ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Klausel. Eine Klausel ist gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann unwirksam, wenn es sich um eine Abweichung handelt, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das dispositive Recht (§ 306 Abs. 2 BGB) abzuwägen.[22] Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist grundsätzlich ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen.[23] Da der Arbeitnehmer Verbraucher i. S. von § 310 Abs. 3 BGB ist[24] sind allerdings gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 u. 2 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an einer gewissen Flexibilität der Arbeitsbedingungen. Die Erbringung von Arbeit in starren Arbeitszeitrastern ist heute kaum noch möglich. Kurzfristige Auftragsschwankungen erfordern flexible Arbeitszeitsysteme. Zahlreiche Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen enthalten bereits seit längerer Zeit bedarfsorientierte Arbeitszeitregelungen. Bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, auf unterschiedlichen Arbeitsanfall rasch und angemessen reagieren zu können. Das Kündigungsrecht ist hierzu nicht geeignet, weil betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigungen einen dauerhaften Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten voraussetzen.[25]. Hinzu kommen häufig lange Kündigungsfristen, die einer kurzfristigen Änderung der Arbeitszeit entgegenstehen.[26] Der Verweis auf die Änderungskündigung ist aber auch unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer nicht angemessen, weil hierdurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet wird. Die Änderungskündigung führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig Kündigungsschutzklage erhebt (§ 4 KSchG).

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an einer fest vereinbarten Dauer der Arbeitszeit hat. Hiervon hängt regelmäßig die Höhe des von ihm erzielten Einkommens ab. Dem Arbeitnehmer wird eine umso größere Planungssicherheit ermöglicht, je weniger variabel der Umfang der Arbeitszeit ausgestaltet ist. Bei festen Arbeitszeiten kann der Arbeitnehmer seine Freizeit planen und prüfen, ob er gegebenenfalls ein weiteres Teilzeitarbeitsverhältnis eingehen kann und möchte.

Das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung sind angemessen zum Ausgleich zu bringen. Hierzu kann auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, die das BAG[27] zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten aufgestellt hat.[28] Danach darf der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst nicht mehr als 25-30% des Gesamtverdienstes ausmachen. Bei der Festlegung dieses Prozentsatzes hat das BAG berücksichtigt, dass der Arbeitgeber in jenem Fall nicht nur die Gewährung einer übertariflichen Zulage zum Monatsentgelt widerrufen hatte, sondern auch eine Fahrtkostenerstattung. Hierbei handelte es sich nicht um eine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeit, sondern um einen Ersatz von Aufwendungen, die der Arbeitnehmer an sich selbst tragen muss. Bei der Prüfung der Angemessenheit einer Vereinbarung über Arbeit auf Abruf geht es dagegen allein um den Umfang der im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Arbeitspflicht. Das schließt einen über 25% hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung aus. Die vom Arbeitgeber abrufbare über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinausgehende Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit beträgt demzufolge das Volumen 20% der Arbeitszeit. Eine solche Regelung berücksichtigt die berechtigten beiderseitigen Interessen in angemessener Weise. Hierdurch wird dem Arbeitgeber ein hohes Maß an Flexibilität eingeräumt. Bei einer Sockelarbeitszeit von 30 Wochenstunden kann er über eine vereinbarte Arbeit auf Abruf die regelmäßige Arbeitszeit in der Woche auf bis zu 37,5 Stunden heraufsetzen. Soweit die Voraussetzungen für die Anordnung von Überstunden vorliegen, kann die Arbeitszeit noch weiter verlängert werden. Die Höchstgrenze von 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit führt aber auch zu einem Schutz der Arbeitnehmer vor Vereinbarungen, die nur eine geringe Mindestarbeitszeit und einen hohen variablen Arbeitszeitanteil vorsehen und so die Planungssicherheit des Arbeitnehmers in unangemessener Weise beeinträchtigen. Je geringer die vereinbarte wöchentliche Mindestarbeitszeit ist, desto geringer ist rechnerisch die einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Ist z.B. eine Mindestarbeitszeit von 15 Wochenstunden vereinbart, beträgt die zusätzlich abrufbare Arbeitsleistung nur 3,75 Stunden. Will der Arbeitgeber ein relativ hohes Maß an Flexibilität, darf er mit dem Arbeitnehmer keine allzu niedrige Mindestarbeitszeit vereinbaren. Die vorliegend vereinbarte Arbeit auf Abruf entspricht nicht diesen Anforderungen. Nach § 4.1 S. 1 des Arbeitsvertrags sollte die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 30 Stunden betragen. Die in § 4.2 S. 1 geregelte Verpflichtung der Kl., auf Anforderung der Bekl. weitere zehn Stunden in der Woche zu arbeiten, benachteiligt die Kl. unangemessen (§ 307 Abs. 1 u. 2 BGB). Die vereinbarte Arbeit auf Abruf beträgt ausgehend von der festgelegten Mindestarbeitszeitdauer von 30 Stunden in der Woche 33,33%. Die Klausel ist damit gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.[29]

Arbeitsvertrag über Abrufarbeit (KAPOVAZ[30] -Arbeitsvertrag)

zwischen

… (Name und Adresse) – Arbeitgeber – und

… (Name und Adresse) – Arbeitnehmer –

§ 1 Tätigkeit, Arbeitsort

(1) Der Arbeitnehmer wird als … im Rahmen eines Abruf-Arbeitsverhältnisses eingestellt. Arbeitsort ist ….
(2) Der Arbeitgeber ist berechtigt,[31] dem Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers eine andere, gleichwertige Tätigkeit oder ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen oder den Arbeitnehmer an einem anderen Ort einzusetzen, soweit dies den Fähigkeiten und Kenntnissen des Arbeitnehmers entspricht.
(3) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, ohne vorherige Zustimmung des Arbeitgebers keine Nebentätigkeiten aufzunehmen. Der Arbeitgeber wird die Zustimmung erteilen, wenn nicht seine berechtigten Interessen dagegen sprechen.

§ 2 Beginn, Dauer und Beendigung des Arbeitsverhältnisses

(1) Das Arbeitsverhältnis beginnt am ….
(2) Die ersten … Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit.[32] Innerhalb der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
(3) Nach Ablauf der Probezeit gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen.[33] Eine gesetzlich verlängerte Frist gilt auch für die Kündigung durch den Arbeitnehmer.
(4) Jede Kündigung bedarf der Schriftform.[34]
(5) Der Arbeitgeber kann im Fall einer Kündigung den Arbeitnehmer im Rahmen von noch bestehenden Resturlaubsansprüchen oder sonstigen Freizeitausgleichsansprüchen und in konkreter Anrechnung von solchen freistellen.
(6) Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters beantragen kann.

§ 3 Arbeitszeit, Arbeit auf Abruf

(1) Der Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall. Über den Abruf der Arbeitsleistung entscheidet der Arbeitgeber unter Beachtung der gesetzlichen Grenzen nach dem betrieblichen Bedarf.[35]
(2) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt höchstens … Stunden.[36] Der Arbeitgeber ist berechtigt, die abzurufende Arbeitszeit um bis zu … Stunden pro Woche zu reduzieren.[37] Ein Anspruch auf reduzierte Beschäftigung besteht auch nach mehrmaligem Abruf einer verringerten Arbeitszeit nicht.
(3) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit kann nach dem betrieblichen Bedarf ungleichmäßig auf mehrere Wochen verteilt werden; innerhalb eines Ausgleichszeitraumes von längstens … Wochen muss jedoch im Durchschnitt die vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von … Stunden erreicht werden/abgerufen werden.[38]
(4) Der Arbeitgeber wird Dauer und Lage der Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilen (Abruf).[39] Bei einem Abruf wird die tägliche Arbeitszeit drei aufeinander folgende Stunden nicht unterschreiten. (5) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, auf Anforderung gegebenenfalls auch Über- und Mehrarbeit sowie Wochenend-, Sonn- und Feiertagsarbeit im gesetzlich zulässigen Rahmen zu leisten.

[...]


* Mit vertiefenden Anmerkungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom – Betriebswirtin (DH) Silke Schwab.

[1] BAG, Urteil vom 07.12.2005 - 5 AZR 535/04, NJW 2006, 1373 = NZA 2006, 423 = BB 2006, 829 = RdA 2007, 249 mit Anmerkung Pleßner - Arbeit auf Abruf nach § 12 TzBfG bringe es gerade mit sich, dass aufgrund der äußerst flexiblen Lage der Arbeitszeit innerhalb des vereinbarten Arbeitszeitrahmens regelmäßig die Ausübung einer weiteren Teilzeittätigkeit tatsächlich nicht möglich sei. Zudem stehe die Chance auf einen Einsatz über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinaus und der damit zusammenhängende Mehrverdienst der eher geringen Beeinträchtigung bei der persönlichen Zeitplanung der Klägerin ausgleichend gegenüber. Dabei dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die konkrete Arbeitszeit mit einer vertraglichen Ankündigungsfrist von einer Woche anzugeben ist.

[2] § 12 TzBfG regelt die Arbeit auf Abruf, auch kapitalorientierte variable Arbeitszeit genannt, vgl. Hromadka, Poolsystem und Abrufarbeit als flexible Arbeitszeitmodelle, in Festschrift für Heinze, 2005, 321ff: Arendt, in HK-ArbR, § 12 TzBfG, RN 1. Ein Abrufarbeitsverhältnis i.S.d § 12 TzBfG liegt vor, wenn im Arbeitsvertrag die Dauer der Arbeitszeit nur auf einen bestimmten Zeitraum bezogen festgelegt wird und der Arbeitgeber nach billigem Ermessen entscheiden kann, wie viel Arbeit er zu welchem Zeitpunkt in Anspruch nehmen will, vgl. Bayreuther, in Beckscher-Online-Kommt, § 23 TzBfG, RN 1. Arbeit auf Abruf kann mit jedem ArbN, also auch mit Leiharbeitnehmern vereinbart werden. Unerheblich ist, ob sie einen rechtlichen Sonderschutzstatus haben (z. B. stillende Mutter oder Schwerbehinderter) vgl. Boecken, RN 13. Abrufarbeitsverhältnisse sind durch die zeitliche Dispositionsbefugnis des ArbG und die angemessene Verfügbarkeit des ArbN geprägt. Das Weisungsrecht des ArbG zur Konkretisierung der Arbeitszeit muss der ArbG nach billigem Ermessen ausüben. Der ArbG kann flexibel und nach Arbeitsanfall die Arbeitsleistung abrufen. Da dieser interessenorientierte Arbeitseinsatz einseitig für den ArbN Belastungen und Einschränkungen zur Folge hat, hat der Gesetzgeber in § 12 TzBfG zum Schutz des ArbN einen gesetzlichen Rahmen für eine sozial vertretbare und interessenausgewogene Ausgestaltung solcher Arbeitsverträge errichtet, LAG Düsseldorf, NZA-RR 2003, 407; Preis, in ErfK, § 12 TzBfG, RN 10. Der Rechtsnatur handelt es sich bei der Abrufvereinbarung um einen rechtsgeschäftlichen Vorgang, Boecken, in Boecken/Joussen, § 12 TzBfG, RN 6. Die Schutzregelung des § 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG verlangt eine ausdrückliche Vereinbarung ; eine Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten reicht nicht. Die Vereinbarung kann auch mündlich getroffen werden. Der ArbG muss aber im Streitfall wegen der Nachweispflicht für die wesentlichen Vertragsbindungen auch den Nachweis über die vereinbarte Lage der Arbeitszeit erbringen. Aus Zweckmäßigkeitserwägungen ist daher zur Schriftform zu raten. Mit dem rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Abruf ist der ArbN zur vertraglich vereinbarten Leistungserbringung verpflichtet, Boecken, § 12 RN 9. Der ArbN hat keinen Anspruch gegen den ArbG auf Abruf zu einem bestimmten Zeitpunkt und auf eine die gesetzliche Mindestdauer überschreitende Beschäftigung.

[3] Die Annahme des BAG, bei einem über 25% hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers anzunehmen (§ 307 BGB), ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Privatautonomie ihre regulierende Kraft nicht zu entfalten vermag, weil ein Vertragspartner kraft seines Übergewichts Vertragsbestimmungen einseitig setzen kann, müssen staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen, um den Grundrechtsschutz zu sichern, BVerfGE 98, 365 [395] = NZA 1999, 194; Zundel, Wirksamkeit arbeitsvertraglicher Klauseln insbesondere unter dem Aspekt der AGB-Kontrolle, NJW 2006, 1237ff - eine Widerrufsmöglichkeit als Anpassungsinstrument ist rechtswirksam zu vereinbaren, wenn der widerrufliche Anteil nicht mehr als 25% bis 30% des Gesamtverdienstes ausmacht und der Tariflohn nicht unterschritten wird. Die Wirksamkeit des Vorbehalts setzt nunmehr allerdings die explizite vertragliche Bindung des Widerrufsrechts an einen oder mehrere konkrete Sachgründe voraus. Merkmale, an denen etwa erforderliche Schutzvorschriften ansetzen können, lassen sich nur typisierend erfassen. Mit dieser Entscheidungspraxis ist davon auszugehen, dass zur Existenzsicherung mindestens das rechnerische Zeitäquivalent von 25 % Gesamtverdienst als für den ArbN verlässige Größe als feste Arbeitszeit vertraglich vereinbart werden muss.

Dem Gesetzgeber steht ein besonders weiter Beurteilungs- und Gestaltungsraum zur Verfügung. Er muss zwar den konkurrierenden Grundrechtspositionen der Beteiligten ausreichend Rechnung tragen, besitzt aber auch insoweit eine weite Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 81, 242 [255] = NJW 1990, 1469 Der Arbeitnehmer befindet sich beim Abschluss des Arbeitsvertrags typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit, Beschluss vom 23.11.2006 - 1 BvR 1909/06, NJW 2007, 286ff. Die von Verfassungs- wegen zu berücksichtigende strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers besteht nicht nur bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch im bestehenden Arbeitsverhältnis. Sie endet entgegen der Auffassung der Bf. auch nicht durch das Erreichen des allgemeinen Kündigungsschutzes (§§ 1, 23 KSchG). Dieser ändert nichts an dem ungleichen wirtschaftlichen Kräfteverhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Der einzelne Arbeitnehmer ist typischerweise ungleich stärker auf sein Arbeitsverhältnis angewiesen als der Arbeitgeber auf den einzelnen Arbeitnehmer.

[4] Eine Antragsbeschränkung ist in der Revisionsinstanz noch zulässig, BAG, NZA 2006, 48. Objektive Klageänderung ist die Änderung des Klageantrages oder des Klagegrundes. Bleibt der Klagegrund (der konkrete Lebenssachverhalt) gleich, liegt eine bloße Erweiterung oder Beschränkung der Klage vor. Wird der Klageantrag geändert (Leistungs- statt Feststellungsklage) liegt eine Klageänderung i. S. des § 263 ZPO vor. Unerheblich ist insoweit, ob der Klagegrund geändert wurde, Saenger, HK-ZPO, § 263 RN 3f. Die subjektive Klageänderung ist mit einer Parteiänderung, einem Parteiwechsel oder einer Parteierweiterung auf der Kläger oder Beklagtenseite (Beklagtenbeitritt durch Begründung einer einfachen oder notwendigen Streitgenossenschaft, §§ 59ff ZPO) verbunden. Keine Klageänderung ist die quantitative oder qualitative Erweiterung oder Beschränkung des Antrags § 264 Nr. 2 ZPO.

[5] Bei dem Feststellungsinteresse handelt es sich um eine Ausprägung des Rechtsschutzinteresses. Es ist eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung, BGH, NJW – RR 2001, 957; Saenger, § 256 ZPO, RN 9. Am Feststellungsinteresse fehlt es, wenn ein einfacherer und zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung des Rechtsschutzziels besteht. Die Prozessökonomie gebietet die Beschreitung des prozesswirtschaftlicheren Weges, Saenger, aaO., RN 16.

[6] BAG, Urt. v. 28.09.2005 - 5 AZR 181/04; BAG, NJOZ 2003, 2631 = AP BGB § 613a Nr. 245 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 6.

[7] BAG, Urt. v. 28.09.2005 - 5 AZR 181/04; BAG , Urt. v. 21.05.1992 - 6 AZR 187/91.

[8] BAG, NZA 2005, 184 Os. = NJOZ 2005, 578 = AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 111 = EzA BetrVG 2001 § 87 Arbeitszeit Nr. 5]; BAG, Urt. v. 30.10.1991 - 5 AZR 6/91.

[9] BAGE 100, 25 [30f.] = NZA 2002, 439. Besteht dagegen für den Arbeitnehmer eine selbständige, nicht auf Unregelmäßigkeit oder Dringlichkeit beschränkte Verpflichtung, auf Anforderung des Arbeitgebers zu arbeiten, handelt es sich um Arbeit auf Abruf i. S. von § 12 TzBfG (vgl. Arnold, in: Arnold/Gräfl, Praxiskomm. z. TzBfG, § 12 RN 23; Jacobs, in: Annuß/Thüsing, TzBfG, § 12 RN 11; Boewer , TzBfG, § 12 RN 21; Preis , Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl., II A 90 RN. 101; Lindemann , Flexible Gestaltung von Arbeitsbedingungen nach der Schuldrechtsreform, S. 266.

[10] BAG, NZA 2005, 895 Os. = NJOZ 2005, 3045 = AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. BAG, NZA 2002, 1340 = AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40.

[11] § 12 betrifft Arbeitsverhältnisse bei denen die Arbeitsleistung nach dem aktuellen Arbeitsanfall zu erbringen ist. Für die Festlegung des konkreten Arbeitsbedarfs ist die subjektive Sicht des ArbG maßgebend. Das Vorliegen eines Arbeitsbedarfs ist objektiv kaum nachprüfbar, Preis, in ErfK, § 12 TzBfG, RN 2. Der Arbeitnehmer nimmt die Arbeit erst nach Aufforderung durch den Arbeitgeber auf. Der Abruf zur Arbeitsleistung selbst ist eine einseitige, empfangsbedürftige Erklärung des Arbeitgebers i.S.v. § 106 GewO, mit der die konkrete Arbeitspflicht des Arbeitnehmers in den Grenzen der Billigkeit verbindlich festgelegt wird. Mit dem Zugang der konkretisierenden Leistungsbestimmung beim Arbeitnehmer ist diese verbindlich, wenn die Ankündigungsfrist eingehalten wurde. § 12 findet auch auf „Mischarbeitsverhältnisse“ mit partieller Abrufarbeit Anwendung, Arendt, RN 5. besteht die Möglichkeit, auf saisonale Schwankungen dergestalt zu reagieren, dass während eines bestimmten Zeitraums Vollzeit gearbeitet wird und während eines anderen Zeitraums nach Abruf. Arbeit auf Abruf liegt nicht im Falle von Arbeitsbereitschaft, Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst und bei Anordnung von Überstunden vor. Verträge, nach denen jemand lediglich zur Erbringung einer Arbeitsleistung berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, unterliegen nicht den Vorgaben des § 12 TzBfG, da § 12 ausdrücklich eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung voraussetzt. Dies betrifft z.B. sog. Pool- Vereinbarun g en, nach denen der Unternehmer eine Gruppe von Personen zusammenstellt, die eine bestimmte Arbeit verrichten können und an dieser interessiert sind

[12] Arnold, in: Arnold/Gräfl, Praxiskomm. zum TzBfG, § 12 RN 16. § 12 TzBfG regelt die Arbeit auf Abruf, auch kapitalorientierte variable Arbeitszeit genannt, vgl. Hromadka, Poolsystem und Abrufarbeit als flexible Arbeitszeitmodelle, in Festschrift für Heinze, 2005, 321ff: Arendt, in HK-ArbR, § 12 TzBfG, RN 1. Der ArbG kann flexibel und nach Arbeitsanfall die Arbeitsleistung abrufen. Da dieser interessenorientierte Arbeitseinsatz einseitig für den ArbN Belastungen und Einschränkungen zur Folge hat, hat der Gesetzgeber in § 12 TzBfG zum Schutz des ArbN einen gesetzlichen Rahmen für eine sozial vertretbare und interessenausgewogene Ausgestaltung solcher Arbeitsverträge errichtet, LAG Düsseldorf, NZA-RR 2003, 407; Preis, in ErfK, § 12 TzBfG, RN 10.

[13] Jacobs, in: Annuß/Thüsing, TzBfG, § 12 RN 24; Boewer , TzBfG, § 12 RN 24; Lindemann, S. 256; Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, § 12 RN 29; ErfK/ Preis, 6. Aufl., § 12 TzBfG, RN 23; HWK/ S chmalenberg, § 12 TzBfG, RN 7

[14] § 12 TzBfG verlangt die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit. Fehlt eine Festlegung der wöchentlichen Arbeitszeit oder entsprechend die Festlegung über die Anforderungen des § 12 TzBfG, dann ist die Absprache zwischen den Vertragsparteien gem. § 134 BGB unwirksam. Der Vertrag bleibt allerdings mit einer fingierten Mindestarbeitszeit wirksam. Existenzsicherung und sozialer Mindestschutz sollen durch eine fingierte Mindestarbeitszeit gesichert werden. Mühlmann, Flexible Arbeitsvertragsgestaltung - Die Arbeit auf Abruf, RdA 2006, 356ff - Ohne genaue Festlegung von Arbeitszeit und Vergütung hätte der Arbeitgeber die rechtlich nicht begrenzte Möglichkeit, unter Missachten der sozialen Schutzwirkung des § 2 KSchG die wesentlichen Arbeitsbedingungen einseitig festzulegen und zu ändern und im Extremfall, das Arbeitsverhältnis auslaufen zu lassen, indem dem Arbeitnehmer keine Arbeit mehr zugewiesen würde, Link/Fink, AuA 2001, 155, 157; Rolfs, TzBfG, § 12 RN 1. Mit der Festlegung der wöchentlichen Arbeitszeit soll der ArbN eine verlässliche Grundlage für die Berechnung seines Arbeitentgeltes erhalten, Küttner/Reinecke, Arbeit auf Abruf, RN 64; Hunold, NZA 2001, 899; Busch, NZA 2001, 594; Däubler, ZIP 2001, 222. Dadurch wird auch verhindert, dass der ArbG das Beschäftigungsrisiko einseitig auf den ArbN abwälzt und ihn bei schlechter Auftragslage nicht zur Arbeitsleitung heranzieht. Neben dem Sicherheitsbedürfnis des ArbN wird das Bedürfnis des ArbG, die Arbeitszeit variabler zu gestalten adäquat berücksichtigt, Arendt, RN 4. Gleichzeitig wird das einseitige zeitkonkretisierende Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Arbeitszeit eingeschränkt.

[15] Heinze, Flexible Arbeitszeitmodelle, NZA 1997, 681ff – Die Flexibilisierung der Arbeitszeit hat für die Arbeitsvertragsparteien erhebliche Vorteile: Verlängerung der Betriebs- und Maschinenlaufzeiten, Anpassung der Arbeitszeit an den Arbeitsanfall, höhere Arbeitsproduktivität und Vermeidung teurer Überstunden. Vor allem aber kann die Einführung flexibler Arbeitszeiten betriebsbedingte Kündigungen vermeiden, die Motivation der Mitarbeiter durch eingeräumte Zeitsouveränität erheblich steigern, Stresssituationen abbauen und den Betriebsablauf menschengerechter gestalten. Bei Leistungsstörungen gelten die allgemeinen Grundsätze. § 3 Abs. 1 EFZG sichert die Lohnfortzahlung für die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum von sechs Wochen. Der ArbG bleibt zur Leistung verpflichtet, obwohl der ArbN seine Gegenleistung nicht erbringen kann. § 3 begründet einen unmittelbaren Anspruch gegen den ArbG.

[16] Busch, NZA 2001, 593.

[17] Die Vereinbarung von größeren Bezugsräumen (Monat/Jahr) ist möglich. Dies kommt den beiderseitigen Interessen nach einer flexiblen Gestaltung des Arbeitslebens entgegen. Bei der Jahresarbeitszeit werden nur Volumen und Bezugszeitraum festgelegt. Der Arbeitnehmer erhält dabei eine gleichmäßige monatliche Vergütung, die der vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht. Die Jahresarbeitszeit wird als Fall der „amorphen Arbeitszeit“ angesehen, Linnenkohl, u. a., Arbeitszeitflexibilisierung: Die Unternehmen und ihre Modelle, S. 84, 87. Sie ist von ihrer Art her ein Gleitzeitmodell mit einem wesentlich umfangreicheren Zeitkonto, Preis, in ErfK, §§ 305-310 BGB RN 159, das der Arbeitnehmer nicht innerhalb einer Woche oder eines Monats, sondern erst innerhalb eines Jahres oder noch längeren Zeitraums abschließen muss. Bei periodenübergreifenden Möglichkeiten zum Zeitausgleich kommt der ArbG nicht in Annahmeverzug, wenn er nicht die in einer konkreten Zeiteinheit vereinbarte Arbeitsleistung abgerufen hat.

[18] BAG, NZA 2005, 465 = NJW 2005, 1820 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr.1. § 12 TzBfG wirkt sich primär auf Teilzeitverhältnisse aus. Ob angesichts der durch das ArbZG vorgegebenen engen Zeitvorgaben für die tägliche Arbeitszeit Bedarf an Abrufarbeit besteht ist zweifelhaft; Boecken, aaO., RN 12 verweist auf den uneingeschränkten Wortlaut, nach dem Abrufarbeit unabhängig vom Umfang der Arbeitszeit möglich sei. Preis, aaO., RN 4 erkennt zwar ab, dass auch bei Vereinbarung einer variablen Lage und/oder Dauer der Arbeitszeit ein Schutzbedürfnis des ArbN besteht und eine Einschränkung des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des ArbG erforderlich ist, sieht aber durch andere Kontrollinstrumente genügend rechtliche Vorsorge getroffen. Die Verteilung der Abrufarbeitszeit, die nicht kalendarisch regelmäßig in Anspruch genommen wird auf andere Tage mit entsprechend hohem Arbeitsanfall, wird durch die tägliche Höchstarbeitszeit eingeschränkt. Die soziale Sicherungsfunktion des § 12 TzBfG ist angesichts des vollen und geregelten Lohnanspruchs im Vollzeitverhältnis nicht in dem Umfang gefordert wie bei einem zeitlich unbestimmten Abrufarbeitsverhältnis, Mühlmann, flexible Arbeitsvertragsgestaltung - Die Arbeit auf Abruf, RdA 2006, 358. Die Flexibilität, die mit der Abrufarbeit aus Sicht des ArbG erreicht werden soll, ist auch im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses von praktischem Interesse. Vor dem Hintergrund, dass z.B. Zweckbefristungen über mehrere Jahre vereinbart werden können, ist es nahe liegend, befristete und unbefristete Arbeitsverhältnisse gleich zu behandeln. Die Befristung dient nur dazu, das Arbeitsverhältnis leichter beenden zu können. Es sichert aber nicht die kurzfristige, arbeitsanfallbedingte Zeitflexibilität.

[19] BGH, NJW-RR 1996, 1009; Basedow, in MünchKommt, 4. Aufl., § 307 BGB RN 56.

[20] BAGE 77, 123 [125] = NZA 1995, 468 [zu 1]; Henssler, in MünchKommt, § 615 BGB, RN 91; Preis, in ErfK, § 615 BGB, RN.

[21] Die in § 4.2 des Arbeitsvertrags vereinbarte Abrufarbeit ist nicht nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Die Klausel fällt nicht unter den Schutzbereich dieser Bestimmung. Diese Regelung betrifft Klauseln, in denen sich der Verwender das Recht vorbehält, die versprochene Leistung zu ändern (Basedow, in MünchKommt, § 308 Nr. 4 RN 4). Das sind insbesondere Änderungsvorbehalte, die sich bei unveränderter Arbeitspflicht des Arbeitnehmers auf die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers beziehen (Preis , aaO., §§ 305-310 BGB, RN 53). Das umstrittene Leistungsbestimmungsrecht der Bekl. betrifft jedoch nicht ihre Leistungspflicht, sondern den Umfang der Arbeitspflicht der Kl.

[22] Basedow, in: MünchKommt, 4§ 307 BGB RN 31.

[23] BAGE 110, 8 [22] = NZA 2004, 727.

[24] BAG, NZA 2005, 1111 = NJW 2005, 3305 = AP BGB § 310 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 3.

[25] BAGE 109, 40 [42] = NZA 2004, 477.

[26] Dazu BAG, NZA 2002, 1205 = NJW 2002, 3795 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 120 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 118.

[27] Im Urt. v. 12.01.2005, NZA 2005, 465 = NJW 2005, 1820 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1.

[28] Ähnlich im Ansatz Preis , 6. Aufl., §§ 305-310 BGB RN 54; Reichold , RdA 2002, 321, 330; Hanau, ZIP 2005, 1661f.

[29] Bei der ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel bedacht hätten, vgl. BAG, AP BGB § 620 Bedingung Nr. 23 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 12. Zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens ist die tatsächliche Vertragsdurchführung von erheblicher Bedeutung. Sie gibt Aufschluss über die von den Parteien wirklich gewollte Arbeitszeitdauer, vgl. Jacobs , in: Annuß/Thüsing , TzBfG, § 12 RN 27.

[30] Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit.

[31] Die vertragliche Regelung enthält einen Hinweis auf das Direktions- bzw. Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO). Ihre Grenze findet eine solche Klausel dort, wo die Änderungen so gravierend sind, dass die soziale Schutzfunktion des § 2 KSchG eine Änderungskündigung erfordert.

[32] Die Probezeit kann bis zu 6 Monate betragen.

[33] Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind in § 622 Abs. 1 und 2 BGB gestaffelt geregelt. Sie gelten grundsätzlich nur für Kündigungen durch den Arbeitgeber.

[34] Die Schriftform der Kündigung ist gemäß §§ 623, 126 BGB erforderlich.

[35] Arbeit auf Abruf bedarf einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung (vgl. § 12 Abs. 1 S 1 TzBfG). Zu den gesetzlichen Grenzen, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit einschränken, gehören das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 9 ArbZG), das Samstags- und Nachtarbeitsverbot für Jugendliche (§§ 14, 16 JArbSchG), Ruhezeiten (§ 5 ArbZG) oder auch die gesetzlichen Höchstarbeitszeiten (§ 3 ArbZG).

[36] Die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit ist ausdrücklich festzulegen (§ 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG). Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung gilt eine Arbeitszeit von wöchentlich zehn Stunden als vereinbart (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG). Zur Arbeitswoche zählen – trotz üblicher 5-Tage-Woche – grundsätzlich auch Samstage. Durch die Vereinbarung von Abrufarbeit soll eine bedarfsorientierte Flexibilisierung hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit erreicht werden.

[37] Bei einer Vereinbarung über die Verringerung der vereinbarten Arbeitszeit darf das Volumen der Arbeitszeit um maximal 20% reduziert werden, BAG, NZA 2006, 423ff.

[38] Dadurch kann die vereinbarte wöchentliche (Mindest-) Arbeitszeit noch weiter flexibilisiert werden, da Arbeitszeitguthaben bzw. Arbeitszeitdefizite aufgebaut werden können, wenn innerhalb eines zu vereinbarenden Ausgleichszeitraums das festgelegte wöchentliche Arbeitszeitvolumen im Durchschnitt erreicht ist.

[39] Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer die Lage seiner Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus mitteilen, um diesem die Planung des Arbeitseinsatzes. insbesondere die Regelung seiner privaten Belange zu ermöglichen. Die Mindestfrist ist zwingend. Wird sie unterschritten, hat der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht (vgl. § 12 Abs. 2 TzBfG). Der ArbN hat einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn (§ 615 BGB. Ruft der ArbG eine zeitlich kürzere Arbeitsleistung ab als vertraglich vereinbart, steht es dem ArbN frei, ob er dem Abruf Folge leistet oder nicht. Im Fall der Leistungsverweigerung hat er keinen Vergütungsanspruch. Kommt er der Aufforderung des ArbG in dem abgerufenen zeitlichen Umfang nach, hat er dennoch einen Anspruch auf Lohnzahlung nach § 615 BGB für die gesamte vereinbarte Arbeitszeit. Eine Anrechnung unterlassenen Erwerbs § 615 S. 3 BGB scheidet wegen der notwendigen zeitlichen Verfügbarkeit des ArbN (Abrufzeitpunkt ist ungewiss!) aus, denn er ist durch die Ungewissheit, ob er abgerufen wird daran gehindert, Dienste anderweitig zu erledigen, Boecken, § 12 RN 10.

Details

Seiten
14
Jahr
2010
ISBN (eBook)
9783640747917
ISBN (Buch)
9783640748129
Dateigröße
507 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v160813
Institution / Hochschule
Duale Hochschule Baden-Württemberg Mannheim, früher: Berufsakademie Mannheim
Note
1,0
Schlagworte
Arbeit Abruf Inhaltskontrolle

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Titel: Arbeit auf Abruf - Inhaltskontrolle von AGB