Aktuelle Rechtsaspekte der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft (SE)

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

A. Einleitung

B. Arbeitnehmerbeteiligung in der deutschen Aktiengesellschaft
I. Unternehmerische Mitbestimmung im Aufsichtsrat
II. Betriebliche Arbeitnehmerbeteiligung

C. Arbeitnehmerbeteiligung in der SE
I. Arbeitnehmerbeteiligungsrechte aufgrund der SE-Verordnung und des SE- Ausführungsgesetzes
1. Verfassung der SE
a) Dualistisches System
b) Monistisches System
2. Arbeitnehmerbeteiligung bei der Gründung
a) SE-Gründung durch Verschmelzung
b) Gründung einer Holding-SE
c) Gründung einer Tochter-SE
d) SE-Gründung durch Umwandlung
3. Arbeitnehmerbeteiligung bei Sitzverlegung
II. Arbeitnehmerbeteiligungsrechte aufgrund der SE-Richtlinie und des SE-
Beteiligungsgesetzes
1. Verhandlungslösung
a) Arbeitnehmerseite / besonderes Vehandlungsgremium
b) Unternehmensseite
c) Einleitung des Verhandlungsverfahrens
d) Das Verhandlungsverfahren
e) Die Vereinbarung
2. Auffanglösung
a) Anwendungsbereich
b) Voraussetzung
c) Opting - Out
d) SE-Betriebsrat
e) Mitbestimmung

D. Fallbeispiel: Die deutsche Allianz AG
I. Die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften
1. Die Allianz AG
2. Die RAS S. p.A
II. Gründe für die Verschmelzung und Umwandlung der Allianz AG in eine SE
III. Die neue Allianz SE
1. Grundsätze der neuen Organisationsverfassung
2. Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Allianz SE

E. Zusammenfassung, Schlussbetrachtung und Ausblick

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Literaturverzeichnis

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Internetquellen

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https://www.allianz.com/de/investor_relations/corporate_governance/aufsichtsrat/mitglieder/l ebenslaeufe_aufsichtsrat/page1.html

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Satzung der Allianz SE

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resources/de/investor_relations/corporate_governance/satzung/0911_satzung_allianz_se_de.p df

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Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung 2006 https://www.allianz.com/static-

resources/migration/images/pdf/saobj_1050428_saobj_1011905_einladungsbrosch_re__pdf__ _29.12.2005__finale_druckfassung_.pdf

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Verschmelzungsdokumentation 1

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[Zugriff: 28.03.2010; zitiert: Verschmelzungsdokumentation 1, S. ]

Verschmelzungsdokumentation 2

http://www.allianz.com/Az_Cnt/az/_any/cma/contents/1009000/saObj_1009236_Verschmelz ungsdokumentation_Teil_2___Deutsch_Italienisch.pdf

[Zugriff: 28.03.2010; zitiert: Verschmelzungsdokumentation 2, S.]

A. Einleitung

„ Die wichtigste Eigenschaft des Europäers ist die Geduld: Die schon seit Jahrzenten in der Diskussion befindliche Europa AG wäre wohl längst verabschiedet worden, gäbe es das [ … ] Problem der Mitbestimmung nicht. “ ¹

Die Societas Europaea ist eines der langwierigsten Rechtssetzungsvorhaben der Europäischen Union. Ursächlich hierfür ist vor allem, dass über die Beteiligung der Arbeitnehmer, insbesondere der Vorschriften für die Mitbestimmung, lange keine Einigung erzielt werden konnte. Über 40 Jahre dauerte ihr Diskussionsprozess um ihre Etablierung. Auf dem EU-Gipfel in Nizza im Dezember 2000 wurde dann letztendlich eine Einigung über einen Verordnungsentwurf für das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft erreicht. Dieser Durchbruch kam für viele überraschend² und wurde daher als das „Wunder von Nizza“³ bezeichnet. Vor allem die SE-Richtlinie hat wegen der dort vorgesehenen Regelung der Mitbestimmung heftige Kritik aus den Reihen der deutschen Wirtschaft erfahren. Es wurde befürchtet, dass das hohe Mitbestimmungsniveau in Deutschland im Wettbewerb einen Nachteil für Deutschland als Standort darstellt.⁴ In der SE-RL wurde letztendlich festgehalten, dass es aufgrund der Vielfalt mitgliedstaatlicher Regelungen für die Beteiligung von Arbeitnehmer die Arbeitnehmerbeteiligung nicht einheitlich kodifiziert werden kann. Sowohl die SE- Richtlinie⁵ als auch die SE-Verordnung⁶ sind am 08.10.2004 in Kraft getreten. Bis zu diesem Zeitpunkt hatten die Mitgliedstaaten Vorkehrungen zu treffen, um das Wirksamwerden der Verordnung zu gewährleisten. Zum gleichen Datum war auch die SE-RL in nationales Recht umzusetzen. Das Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SE-EG) ist jedoch erst im Dezember 2004 verabschiedet worden. Das SE- EG beinhaltet das SE-Ausführungsgesetz und das SE-Beteiligungsgesetz.

Nach Artikel 2 lit. h SE-RL, §2 VIII SE-BG umfasst der Oberbegriff „Arbeitnehmerbeteiligung“ zum einen die Unterrichtung und Anhörung und zum anderen die Mitbestimmung. Nach dem deutschen Arbeitsrecht ist unter dem Begriff „Mitbestimmung“ die gesetzliche Teilnahme der Arbeitnehmer oder ihrer Vertreter in Arbeitsgemeinschaft mit dem Arbeitgeber am Willensbildungsprozess im Unternehmen zu verstehen. Dementsprechend ist in Deutschland „Mitbestimmung“ der Oberbegriff, unter dem einerseits die betriebliche Mitbestimmung und andererseits die Unternehmensmitbestimmung fallen.⁷

Die vorliegende Arbeit hat zum Ziel, die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE, wie sie das SE-BG in Umsetzung der Vorgaben der SE-RL regelt, darzustellen, und zu erläutern. Im ersten Teil der Arbeit wird zunächst ein Überblick über die Arbeitnehmerrechte in den Mitgliedstaaten der EU gegeben. Der zweite Teil behandelt die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE. Es werden hierbei die gesellschaftsrechtlichen Grundzüge der SE und ihr mitbestimmungsrechtlicher Bezug aufgezeigt. Daraufhin beschäftigt sich die Arbeit mit der SE-RL und ihrer Umsetzung durch das SE-BG. Die Untersuchung orientiert sich dabei am Aufbau der SE-RL und des SE-BG. Im dritten Teil wird die Arbeitnehmerbeteiligung anhand der Allianz SE erläutert.

B. Arbeitnehmerbeteiligung in der deutschen Aktiengesellschaft

I. Unternehmerische Mitbestimmung im Aufsichtsrat

Die unternehmerische Mitbestimmung gewährt der Arbeitnehmerseite Einfluss auf die Leitung des Unternehmens - sie setzt daher bei den Organen der Aktiengesellschaft an. Sie ist im Drittelbeteiligungsgesetz, im Montan-Mitbestimmungsgesetz und im Mitbestimmungsgesetz geregelt.⁸

Das DrittelbG gilt für AGs mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, §1 I Nr.1 Satz 1 DrittelbG. Der Aufsichtsrat solcher AGs muss gemäß §4 I DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Diese werden nach §5 DrittelbG von den Arbeitnehmern gewählt.⁹

Nach §1 Montan-MitbestG gilt das Montan-MitbestG für AGs der Montanindustrie. §4 I Montan-MitbestG sieht für den Aufsichtsrat eine paritätische Besetzung vor - um Pattsituationen vorzubeugen ist laut §4 I lit. c Montan-MitbestG zusätzlich ein neutrales Mitglied vorgesehen.¹⁰ Dieses weitere Mitglied wird gem. §8 I Montan-MitbestG durch das Wahlorgan auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt.¹¹ Daneben ist in §13 Monat-MitbestG noch ein Arbeitnehmervertreter im Vorstand durch den Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied geregelt. Dieser ist vor allem für das Personal- und Sozialwesen zuständig.¹²

Für AGs mit i.d.R. mehr als 2.000 Arbeitnehmern, gilt das MitbestG gem. §1 MitbestG. Das wesentliche Instrument der Arbeitnehmermitbestimmung ist hier ebenfalls der Aufsichtsrat, der jeweils zur Hälfte aus Vertretern der Anteilseigener und Arbeitnehmer besteht, §7 MitbestG.¹³ Nach §27 MitbestG wählt der Aufsichtsrat aus seiner Mitte mit einer Zwei-Drittel-Mehrheit einen Aufsichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter.¹⁴ Außerdem bestellt der Aufsichtsrat gem. §31 II MitbestG die Mitglieder des Vorstandes. Zudem gehört diesem Organ laut §33 MitbestG auch ein Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied an. Dieser ist aber kein Arbeitnehmervertreter - er soll sicherstellen, dass die Personal- und Sozialangelegenheiten im Vorstand durch ein Mitglied wahrgenommen werden.¹⁵

II. Betriebliche Arbeitnehmerbeteiligung

Ziel der betrieblichen Arbeitnehmerbeteiligung ist vor allem der Schutz der Arbeitnehmer. Sie ist im Betriebsverfassungsgesetz und Sprachausschussgesetz geregelt.¹⁶ Das BetrVG gilt gem. §1 I BetrVG für Betriebe mit i.d.R. fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen mindestens drei wählbar sind. Es ist außerdem nach §5 I BetrVG für alle Arbeitnehmer - Arbeiter und Angestellte - sowie für ihre in Berufsausbildung befindliche Arbeitnehmer anzuwenden, jedoch laut §5 III BetrVG nicht für leitende Angestellte.¹⁷ Die betriebliche Arbeitnehmerbeteiligung wird durch den Betriebsrat wahrgenommen. Die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats richtet sich gem. §9 BetrVG nach der Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb.¹⁸ Der Betriebsrat wählt aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und dessen Stellvertreter, §26 BetrVG. Die Betriebsratssitzungen finden laut §30 BetrVG nicht öffentlich und i.d.R. während der Arbeitszeit statt - die Betriebsratsmitglieder sind hierfür gem. §37 II BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts freizustellen.¹⁹ Die durch die Betriebsratstätigkeit entstehenden Kosten hat der Arbeitgeber zu tragen, §40 I BetrVG.

Ferner ist er laut §40 II BetrVG dazu verpflichtet, die erforderlichen Räume und sachlichen Mittel wie Büropersonal zur Verfügung zu stellen.²⁰ Des Weiteren dürfen die Betriebsratsmitglieder aufgrund ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden, §78 BetrVG. Sie genießen gem. §103 BetrVG einen besonderen Versetzungs- und Kündigungsschutz.²¹ Der Betriebsrat hat in sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten Beteiligungsrechte. Hierbei wird zwischen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechten unterschieden. Zu den Mitwirkungsrechten gehören Informations-, Vorschlags-, Anhörungs- und Beratungsrechte. §87 BetrVG sieht in sozialen Angelegenheiten eine zwingende und in §88 eine freiwillige Mitbestimmung vor.²² Die personellen Angelegenheiten werden unterschieden zwischen allgemeinen personellen Angelegenheiten (§§92 - 95 BetrVG), der Berufsbildung (§§96 - 98 BetrVG) und den personellen Einzelmaßnahmen (§§99 - 104 BetrVG).²³ Das Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer in wirtschaftlichen Angelegenheiten ist im BetrVG durch die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses (§§106 - 109 BetrVG) und durch die Beteiligung des Betriebsrates an Betriebsänderungen (§§111 - 113 BetrVG) geregelt.²⁴ Die Betriebsversammlung ist ebenfalls eine Institution der Betriebsverfassung.²⁵ Gemäß §42 I BetrVG besteht sie aus den Arbeitnehmern des Betriebs.²⁶ Die Betriebsversammlung dient insbesondere der Information der Arbeitnehmer.²⁷ Nach §43 I BetrVG ist in jedem Kalendervierteljahr eine ordentliche Betriebsversammlung vorgesehen²⁸, jedoch kann der Betriebsrat gem. §43 III BetrVG auch eine außerordentliche Betriebsversammlung einberufen, wenn er dies für notwendig hält²⁹.

Das SprAuG regelt die betriebsverfassungsrechtliche Vertretung der leitenden Angestellten, §5 III BetrVG.³⁰ Hierbei werden Sprecherausschüsse gewählt, die gem. §25 I SprAuG die Interessen der leitenden Angestellten wahrnehmen. Laut §1 I SprAuG wird in jedem Betrieb mit mindestens 10 leitenden Angestellten ein Sprecherausschuss gewählt.³¹ Das SprAuG räumt dem Sprecherausschuss aber keine Mitbestimmungsrechte ein - sie werden in einigen Fällen auf Unterrichtungs- und Beratungsrechte beschränkt.³² Die Anzahl der Mitglieder richtet sich nach der Zahl der leitenden Angestellten im Betrieb, §4 SprAuG. Außerdem muss es sich immer um eine ungerade Zahl handeln, um Pattsituationen zu vermeiden.³³ Wie auch beim Betriebsrat, hat der Arbeitgeber auch hier die Mitglieder zur Wahrnehmung ihrer Aufgabe ohne Minderung des Entgelts freizustellen (§14 I SprAuG) und die durch die Tätigkeit entstehenden Kosten zu tragen (§14 II SprAuG).³⁴ Die Mitglieder des Sprecherausschusses dürfen gem. §2 III SprAuG aufgrund ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch bevorzugt werden.³⁵ Die Mitgliedschaft endet gem. §22 SprAuG entweder mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses des leitenden Angestellten oder mit Ausschluss.³⁶

C. Arbeitnehmerbeteiligung in der SE

I. Arbeitnehmerbeteiligungsrechte aufgrund der SEVerordnung und des SE-Ausführungsgesetzes

Die SE-VO und die SE-RL bilden die Rechtsgrundlagen der SE.³⁷ Die SE-VO enthält die gesellschaftsrechtlichen Regelungen, die durch die arbeitsrechtlichen Bestimmungen in der SE-RL ergänzt werden. Einzeln können sie keine eigenständige, rechtsgestaltende Wirkung entfalten, da sie wechselseitige Bezugnahmen und Verweisungen enthalten.³⁸ Dementsprechend stehen in Begründungserwägung 21 und Artikel 1 IV SE-VO, dass die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE durch die SE-RL geregelt wird.³⁹ Gemäß der Begründungserwägungen 3, 5, 7, 8 und 18 SE-RL müssen Regelungen getroffen werden, damit durch die Gründung einer SE die Arbeitnehmerbeteiligung nicht vollkommen beseitigt oder eingeschränkt wird („Vorher-Nachher-Prinzip“).⁴⁰ Die Verknüpfung zwischen Gesellschaftsrecht und Mitbestimmung ist in derart normiert, dass die SE gem. Art. 12 II SE-VO erst ins Handelsregister eingetragen werden kann, wenn eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE abgeschlossen wurde.⁴¹ Das jeweilige Registergericht muss nach Art. 26 III SE-VO und §4 SE-AG kontrollieren, ob die Arbeitnehmerbeteiligung geregelt wurde.⁴² Die Festlegung der Beteiligung der Arbeitnehmer ist somit auch Voraussetzung für den Erwerb der Rechtspersönlichkeit. Dieser erfolgt laut Art. 16 I SE-VO und §3 SE-AG mit der Eintragung ins Handelsregister.⁴³ Darüber hinaus darf die Satzung nach dem Harmonisierungsgebot des Art. 12 IV SE-VO nicht im Widerspruch zur Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung stehen. Falls es aus einer neu ausgehandelten Vereinbarung zu einem Widerspruch mit der Satzung kommen sollte, muss die Satzung an die Vereinbarung angepasst werden. Folglich gehen ausgehandelte Vereinbarungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer den Regelungen der Satzung vor.⁴⁴ Dadurch reicht die Befugnis des besonderen Verhandlungsgremiums bis zu der mittelbaren Mitgestaltung der Unternehmensverfassung.⁴⁵

Die SE-VO ist unmittelbar anwendbar, weshalb sie keine Umsetzung in einzelstaatliches Recht erfordert.⁴⁶ Allerdings sind neben der ergänzenden Anwendung des nationalen Aktienrechts mitgliedstaatliche Ausführungsgesetze notwendig.⁴⁷ Ferner ermächtigt die SE-VO die Mitgliedstaaten an einigen Stellen zu abweichenden Bestimmungen.⁴⁸ Daher sind die Regelungen des SE-Ausführungsgesetzes immer im Zusammenhang mit der SE-VO zu sehen.⁴⁹ Die SE-RL dagegen muss in nationales Recht umgesetzt werden - in Deutschland erfolgte die durch das SE-Beteiligungsgesetz als abschließende Umsetzung der europäischen Regelung.⁵⁰

Dahingehend ergibt sich aus Art. 9 SE-VO, §1 SE-AG eine Normenhierarchie für das auf die SE anwendbare Recht. An erster Stelle stehen die Regelungen der SE-VO. Daraufhin folgen die Bestimmungen der Satzung, sofern die SE-VO dies ausdrücklich zulässt. Anschließend kommt das nationale Recht zur Anwendung. Nationale Regelungen, die speziell für die SE erlassen wurden, haben hierbei Vorrang vor den anzuwendenden allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften des Mitgliedstaats. Dazu ist noch die ausgehandelte Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung anzuwenden.⁵¹

1. Verfassung der SE

In der Europäischen Union sind zwei Verfassungsformen für AGs bekannt - die dualistische und die monistische Verfassung.⁵² Beide Verfassungsformen, kodifiziert in Artt. 46 - 51 SE-VO, verfügen über eine Hauptversammlung (Art. 38 lit. a SE-VO). Gem. Art. 38 lit. b SE-VO können die Unternehmen zwischen beiden Verfassungsformen wählen.⁵³ Die bei der Gründung der SE gewählte Verfassungsform ist nicht endgültig. Durch eine Satzungsänderung kann eine Verfassungsform durch die andere ersetzt werden.⁵⁴ Falls ein Mitgliedstaat keine Regelung für eine der beiden Arten enthält, müssen diese geschaffen werden.⁵⁵

a) Dualistisches System

Die Bestimmungen für das dualistische System befinden sich in den Artt.39 ff. SE-VO. Das dualistische System stimmt im Wesentlichen mit dem deutschen System - Vorstand und Aufsichtsrat - überein.⁵⁶ In der SE-VO spricht man vom Leitungs- und Aufsichtsorgan. Das Leitungsorgan ist für die Geschäfte der SE verantwortlich, Art. 39 I SE-VO. Dagegen ist das Aufsichtsorgan gem. Art. 40 I SE-VO für die Überwachung der Geschäfte zuständig.⁵⁷ Mitgliedstaaten, deren Aktienrecht das dualistische System nicht enthält, können gem. Art. 39 V SE-VO Bestimmungen für diese Verfassungsform erlassen.⁵⁸ In den Artt.39 ff. SE-VO sind für die Mitgliedstaaten, die das dualistische System bereits kennen, einige spezielle Regelungen vorhanden.⁵⁹ Außerdem gilt nach Art. 9 I lit. c ii SE-VO ergänzend das nationale Aktienrecht. Dahingehend sind im SE- AG keine umfassenden Regelungen für das dualistische System in Deutschland erforderlich. Die SE-VO wird hier von den §§76 - 116 AktG ergänzt.⁶⁰

Das Leitungsorgan muss nach §16 S. 1 SE-AG bei einer SE mit einem Grundkapital von mehr als drei Millionen Euro aus mindestens zwei Personen bestehen.⁶¹ Wendet man hier die Arbeitnehmermitbestimmung kraft Gesetzes an, so ist gem. §38 II SE-BG einer von ihnen für den Bereich Arbeit und Soziales zuständig⁶². Die Mitglieder des Leitungsorgans werden vom Aufsichtsorgan bestellt, Art. 39 II SE-VO.⁶³ Das Aufsichtsorgan besteht aus Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.⁶⁴ Durch die Ermächtigung des Art. 40 III S. 2 SE-VO ist in inhaltlicher Anlehnung an den §95 S. 1 bis 4 AktG im §17 I S. 1 SE-AG bestimmt, dass das Aufsichtsorgan aus drei Mitgliedern besteht. Indes kann die Satzung durch §17 I S. 2, 3 SE-AG auch eine höhere Mitgliederzahl bestimmen, jedoch muss diese durch drei teilbar sein.⁶⁵ Die Höchstzahl richtet sich aber laut §17 I S. 4 SE-AG nach der Höhe des Grundkapitals und beträgt maximal 21 Personen.⁶⁶ Das Aufsichtsorgan setzt sich in erster Linie nach der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung zusammen.⁶⁷ Tritt aber die Mitbestimmungsauffanglösung ein, so richtet sich die Zahl der Mitglieder nach dem höchsten maßgeblichen Arbeitnehmeranteil in den beteiligten Gesellschaften vor Eintragung der SE.⁶⁸ Bei der Zusammensetzung des Aufsichtsorgans ist ferner die Arbeitnehmerbeteiligung nach dem SE-BG zu beachten. Das paritätisch mitbestimmende Aufsichtsorgan muss daher aus einer geraden Anzahl von Mitgliedern bestehen.⁶⁹ Die Mitglieder des Aufsichtsorgans werden von der Hauptversammlung gewählt, Art. 40 II SE-VO.⁷⁰

b) Monistisches System

Die Regelungen für das monistische System befinden sich in Artt.43 bis 45 SE-VO - Einzelheiten sind in §§20 ff SE-AG kodifiziert. Im monistischen System nimmt allein das Verwaltungsorgan die Geschäfte wahr, Art. 43 I SE-VO. Das Verwaltungsorgan hat gem. §22 I SE-AG die Aufgabe die SE zu leiten, die Grundlinien ihrer Tätigkeit festzulegen und deren Umsetzung zu überwachen.⁷¹ Die spezifische Aufgabenteilung wird durch die interne Satzung geregelt.⁷² Die Mitgliedstaaten können nach Art. 43 I S. 2 SE-VO bestimmen, ob ihre laufenden Geschäfte von einem oder mehreren Geschäftsführern in eigener Verantwortung geführt werden.⁷³ In Deutschland ist durch die Ermächtigung von Art. 43 IV SE-VO im §40 SE-AG zwingend die Bestellung von einem oder mehreren sogenannten geschäftsführender Direktoren vorgesehen.⁷⁴ Diese können entweder externe Dritte sein oder selbst aus dem Verwaltungsorgan stammen, §40 I S. 2, 4 SE-AG.⁷⁵ Die Anzahl der Mitglieder des Verwaltungsorgans wird in der Satzung festgelegt, wobei die Mitgliedstaaten eine Mindest- und Höchstzahl angeben dürfen, Art. 43 II SE-VO. Gem. §23 I S. 1 SE-AG setzt sich der Verwaltungsrat aus mindestens drei Mitgliedern zusammen, maximal aber 21 Mitgliedern - die Satzung darf nach §23 I S. 2 SE-AG auch etwas anderes bestimmen.⁷⁶ Der Verwaltungsrat bildet sich nach §24 I SE-AG aus den Vertretern der Aktionäre und gegebenenfalls der Arbeitnehmer.⁷⁷ Die Zusammensetzung richtet sich in erster Linie nach der Vereinbarung zwischen den Verhandlungsparteien. Wurde keine Vereinbarung geschlossen, greift die gesetzliche Mitbestimmung ein, sofern deren Voraussetzungen erfüllt sind.⁷⁸ Im SE-BG sind keine Größenvorgaben des Verwaltungsrats normiert. In einigen Fällen setzt die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem SE-BG einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmervertretern voraus. Der Verwaltungsrat muss bei einer paritätischen Mitbestimmung aus einer geraden Anzahl von Mitgliedern bestehen.⁷⁹ Die Mitglieder des Verwaltungsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, Art. 43 III SE-VO.⁸⁰

In der monistischen Organisationsstruktur der SE führt die Mitbestimmungsauffanglösung zu einer verstärkten Mitbestimmung. Dies hängt mit dem Umstand zusammen, dass das Verwaltungsorgan die Aufgaben von Unternehmensleitung und -kontrolle vereint. Die Mitbestimmungsauffanglösung führt dazu, dass die Arbeitnehmer bei der gesamten operativen Führung mitentscheiden.⁸¹

2. Arbeitnehmerbeteiligung bei der Gründung

Das Gesetz sieht in Artt. 15 ff. SE-VO vier primäre Gründungsformen vor: Gründung durch Verschmelzung, Gründung einer Holding- oder Tochter-SE, Gründung durch Umwandlung. Die sekundäre Gründungsform ist die Gründung einer Tochter-SE durch eine bereits bestehende SE.⁸² Die Gründungsart hat Auswirkungen auf die Mitbestimmung der Arbeitnehmer und den mitbestimmungsrechtlichen Bestandsschutz in der SE.⁸³ Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite müssen nach den Regeln des SE-BG vor der Gründung einer SE über die Gestaltung der Arbeitnehmerbeteiligung verhandeln.⁸⁴

a) SE-Gründung durch Verschmelzung

Die Gründung durch Verschmelzung ist in den Artt. 17 - 31 SE-VO und §§5 - 8 SE-AG kodifiziert. Laut Art. 2 I SE-VO können AGs, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind sowohl ihren Sitz, als auch ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft haben, eine SE durch Verschmelzung gründen.⁸⁵ Mindestens zwei von den AGs müssen dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen. Gem. Art. 23 I SE-VO ist für die Gründung der Beschluss der Hauptversammlung aller zu verschmelzenden Gesellschaften erforderlich.⁸⁶

Die Hauptversammlungen können den Zustimmungsbeschluss bereits vor Abschluss der Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung fassen, Art. 23 II S. 2 SE-VO.⁸⁷ Anschließend ist eine neue Hauptversammlung einzuberufen.⁸⁸ Bis zur Fassung des Hauptversammlungsbeschlusses ist die Eintragung der SE aufgehalten.⁸⁹ Die Aktionäre der Gründungsgesellschaften können die Ausgestaltung der Mitbestimmung nicht unmittelbar beeinflussen, da die Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer auf Unternehmensseite von dem Leitungs- bzw. Verwaltungsorgan geführt werden.⁹⁰ Steht das Mitbestimmungsmodell bei der Beschlussfassung über den Verschmelzungsplan noch nicht fest, so ist es den Hauptversammlungen nach ihrer Zustimmung zum Verschmelzungsplan nicht mehr möglich, Einfluss auf die Mitbestimmung in der SE zu nehmen. Der Genehmigungsvorbehalt bietet hierbei aber eine Alternative.⁹¹ Zwar macht dieser die Mitbestimmungsregelung nicht grundlegend von der Zustimmung der Hauptversammlung abhängig, doch lässt er der Mitbestimmungsregelung eine Option. Demnach kann die Verschmelzung im Falle einer für die Mitbestimmungsregelung unbefriedigenden Lösung durch die Hauptversammlung abgewendet werden.⁹² Wenn die Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung aber vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung zur Satzung und zum Verschmelzungsplan zustande kommt, so kann in der Beschlussfassung die in der Vereinbarung, festgelegte Zahl der in das Aufsichts- oder Verwaltungsorgan zu wählenden Vertreter der Arbeitnehmer mit ihrer Auswirkung auf die Anzahl der von den Anteilseignern zu wählenden Organmitglieder beachtet werden.⁹³ Kommt die Vereinbarung allerdings erst nach dem Beschluss zum Verschmelzungsplan zustande, ist gem. Art. 40 II, 43 III SE-VO bei der Bestellung der ersten Organmitglieder durch die Satzung, eine Satzungsänderung notwendig.⁹⁴ Diese muss von der Hauptversammlung beschlossen werden, Art. 23 I in Verbindung mit Art. 20 I lit. h SE-VO.⁹⁵

Spätestens einen Monat vor der Hauptversammlung der Gründungsgesellschaften muss der Verschmelzungsplan mit dem in Art. 20 SE-VO vorgesehenen Mindestinhalt gem. Art. 15 i.V.m. §5 III UmwG, dem zuständigen Betriebsrat der beteiligten deutschen Gründungsgesellschaften zugeleitet werden.⁹⁶ Nach Art. 20 I lit. i SE-VO hat der Verschmelzungsplan Angaben bezüglich des Verfahrens zum Abschluss einer Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung zu enthalten.⁹⁷

Bei der Gründung einer SE durch Verschmelzung kommt gem. Art. 18 SE-VO subsidiär deutsches Umwandlungsrecht zur Anwendung.⁹⁸ Dementsprechend sind bei dieser Gründungsart auch die arbeitsrechtlichen Vorgaben des Umwandlungsgesetzes zu beachten. Art. 29 SE-VO bildet somit das europarechtliche Spiegelbild des §324 UmwG i.V.m. §613 a BGB - es regelt ebenfalls die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs bei einer SE-Gründung durch Verschmelzung.⁹⁹

b) Gründung einer Holding-SE

Bei der Gründung einer Holding-SE sind die Artt. 32 - 34 SE-VO und §§9 - 11 SE-AG anzuwenden. Gem. Art. 2 II SE-VO können AGs und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden sind und ihren Sitz wie auch ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft haben, eine Holding-SE gründen.¹⁰⁰ Voraussetzung hierfür ist ebenfalls, dass mindestens zwei von den Gesellschaften dem Recht verschiedener Mitgliedstaaten unterliegen.¹⁰¹ Die Gesellschaften können eine Holding-SE auch dann gründen, wenn sie seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedstaats unterliegende Tochtergesellschaft oder eine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat haben.¹⁰² Auch bei dieser Gründungsart können sich die Hauptversammlungen der beteiligten Gesellschaften gem. Art. 32 VI S. 3 SE-VO eine Genehmigung zur Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer vorbehalten. Demzufolge gelten die Ausführungen zur Verschmelzung entsprechend.¹⁰³ Im Gründungsplan sind Angaben über die Konsequenzen der Gründung für die Arbeitnehmer aufzuführen. Die Hauptversammlungen aller an der Gründung beteiligten Gesellschaften müssen nach Art. 32 II, VI SE-VO dem zustimmen. Der Gründungsplan einer Holding-SE ist zusammen mit dem Gründungsbericht, dem Betriebsrat, bzw. den Arbeitnehmern zu übermitteln, da der Gründungsplan die gleichen Angaben zur Arbeitnehmerbeteiligung wie der Verschmelzungsplan beinhalten muss.¹⁰⁴ Aus Art. 32 II S. 2 SE-VO folgt aber, dass der Gründungsbericht nicht nur der Information der Anteilseigner, sondern auch der Unterrichtung der Arbeitnehmer dient.¹⁰⁵

Ein Mitgliedstaat kann auch gem. Art. 34 SE-VO für Gesellschaften, die eine HoldingSE gründen wollen, Bestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer erlassen.¹⁰⁶

[...]

¹ Langguth, Handelsblatt Nr.93 vom 14.05.1992, S. 7.

² Hommelhoff, AG 2001, 279.

³ Hirte, NZG 2002, 1 f.

⁴ FAZ vom 21.12.2000, S. 18.

⁵ Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 08.Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer.

⁶ Verordnung (EG) Nr.2157/2001 des Rates vom 08.Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE).

⁷ Niedenhoff, Mitbestimmung, S. 26.

⁸ Windbichler, Gesellschaftsrecht, S. 302, Rn. 32; Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 292, Rn. 27.

⁹ Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 269, Rn. 62; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 995.

¹⁰ Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 268, Rn. 60; Windbichler, Gesellschaftsrecht, S. 370, Rn. 24.

¹¹ Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 292, Rn. 28.

¹² Erfurter Kommentar - Oetker, Montan-MitbestG, §13, Rn. 1; Windbichler, Gesellschaftsrecht, S. 370, Rn. 24.

¹³ Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 292, Rn. 28; Wilhelm, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 1003.

¹⁴ Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 292, Rn. 28.

¹⁵ Erfurter Kommentar - Oetker, MitbestG, §33, Rn. 1 f.

¹⁶ Erfurter Kommentar - Oetker, SprAuG, Einleitung, Rn. 1; Grunewald, Gesellschaftsrecht; S. 267, Rn. 58; Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 292, Rn. 28.

¹⁷ Erfurter Kommentar - Koch, BetrVG, §1, Rn. 4.

¹⁸ Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 866; Erfurter Kommentar - Koch, BetrVG, §9, Rn. 1.

¹⁹ Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 866 ff.

²⁰ Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 872; Erfurter Kommentar - Koch, BetrVG, §40, Rn. 1.

²¹ Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 879.

²² Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Richardi, BetrVG, Vorbemerkung zum 4.Teil, Rn. 6.

²³ Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Richardi, BetrVG, Vorbemerkung zum 4.Teil, Rn. 12; L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 652 ff..

²⁴ Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Richardi, BetrVG, Vorbemerkung zum 4.Teil, Rn. 16; L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 717 ff.

²⁵ Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Annu ß, BetrVG, Vorbemerkung zum 2.Teil/4.Abschnitt, Rn. 2.

²⁶ L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 467.

²⁷ Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Annu ß, BetrVG, §43, Rn. 2; Brox/ Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 883; L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 466.

²⁸ Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Annu ß, BetrVG, §43, Rn. 3; Brox/ Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 884; L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 473.

²⁹ Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Annu ß, BetrVG, §43, Rn. 25; Brox/ Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 885; L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 473.

³⁰ Beck’scher Arbeitsrechtskommentar - Richardi, BetrVG §5, Rn. 185; Erfurter Kommentar - Oetker, SprAuG, Einleitung, Rn. 1; L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 787.

³¹ Erfurter Kommentar - Oetker, SprAuG, §1, Rn. 3.

³² L ö wisch, Arbeitsrecht, Rn. 790.

³³ Brox/ Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 1008.

³⁴ Erfurter Kommentar - Oetker, SprAuG, §14, Rn. 1 ff.

³⁵ Erfurter Kommentar - Oetker, SprAuG, §2, Rn. 8.

³⁶ Erfurter Kommentar - Oetker, SprAuG, §2, Rn. 8.

³⁷ Münchener Aktiensrechtskommentar - Kübler, Band 9b, Europäisches Aktienrecht Einführung, Rn. 1; SE-Kommentar - Lutter, SE-VO, Einleitung, Rn. 1.

³⁸ Krause, BB 2005, 1221; Münchener Aktienrechtskommentar - Jacobs, Band 9b, Europäisches

Aktienrecht SE-AG, Rn. 31; SE-Kommentar - Lutter, SE-VO, Einleitung, Rn. 1; Spitzbart, RNotZ 2006, 372.

³⁹ SE-Kommentar - Bayer, SE-VO, Art. 1, Rn. 22.

⁴⁰ Münchener Aktienrechtskommentar - Jacobs, Band 9b, Europäisches Aktienrecht SE-BG, Rn. 5.

⁴¹ Krause, BB 2005, 1221.; Ziegler/Gey, 2009, 1750.

⁴² SE-Kommentar - Bayer, SE-VO, Art. 26, Rn. 5.

⁴³ Münchener Aktienrechtskommentar - Jacobs, Band 9b, Europäisches Aktienrecht SE-AG, Rn. 31; SE-Kommentar - Bayer, SE-VO, Art. 16, Rn. 5.

⁴⁴ SE-Kommentar - Seibt, SE-VO, Art. 12, Rn. 29 ff.

⁴⁵ Kraushaar, BB 2003, 1616.

⁴⁶ Spitzbart, RNotZ 2006, 372.

⁴⁷ Spitzbart, RNotZ 2006, 372.

⁴⁸ Ihrig/Wagner, BB 2004, 1749.

⁴⁹ Grobys, NZA 2005, 84; Ziegler/Gey, BB 2009, 1750.

⁵⁰ Spitzbart, RNotZ 2006, 372; Ziegler/Gey, BB 2009, 1750.

⁵¹ SE-Kommentar, SE-VO, Einleitung, Rn. 29 ff.; SE-Kommentar, SE-VO, Art. 9, Rn. 34 ff.

⁵² Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 421, Rn. 24 ff; Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE,

S. 213, Rn. 1 ff.; Spitzbart, RNotZ 2006, 375.

⁵³ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 421, Rn. 24 ff.; Scherer, Dualistisches oder monistisches System, S. 19 f.

⁵⁴ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 213, Rn. 1 ff.

⁵⁵ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 421, Rn. 24 ff; Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE,

S. 213, Rn. 1 ff.; Spitzbart, RNotZ 2006, 375.

⁵⁶ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 421, Rn. 24; Spitzbart, RNotZ 2006, 376.

⁵⁷ Scherer, Dualistisches oder monistisches System, S. 21 f.; Spitzbart, RNotZ 2006, 376 f.

⁵⁸ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 421, Rn. 24 ff.; SE-Kommentar - Seibt, SE-VO, Art. 39, Rn. 42; Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 223, Rn. 46.

⁵⁹ SE-Kommentar - Teichmann, SE-VO, Art. 38, Rn. 1.

⁶⁰ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 223, Rn. 46 ff. ; Wenz/Theisen, Die Europäische AG, S. 285.

⁶¹ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 225, Rn. 59; Spitzbart, RNotZ 2006, 376.

⁶² Krause, BB 2005, 1228; SE-Kommentar - Oetker, SE-BG, §38, Rn. 9.

⁶³ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 225, Rn. 60; Spitzbart, RNotZ 2006, 376.

⁶⁴ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 228, Rn. 69 ff.

⁶⁵ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 228, Rn. 69; Spitzbart, RNotZ 2006, 376.

⁶⁶ Spitzbart, RNotZ 2006, 376.

⁶⁷ Ihrig/Wagner, BB 2004, 1754; Spitzbart, RNotZ 2006, 377.

⁶⁸ Weiss/W ö hlert, NZG 2006, 125.

⁶⁹ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 228, Rn. 71.

⁷⁰ Spitzbart, RNotZ 2006, 376.

⁷¹ SE-Kommentar - Teichmann, SE-VO, Art. 43, Rn. 12; Spitzbart, RNotZ 2006, 378.

⁷² Scherer, Dualistisches oder monistisches System, S. 29.

⁷³ Spitzbart, RNotZ 2006, 379; Teichmann, BB 2004, 54.

⁷⁴ SE-Kommentar - Teichmann, SE-AG, §40, Rn. 28.

⁷⁵ Eder, NZG 2004, 544; Teichmann, BB 2004, 54.

⁷⁶ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 236, Rn. 108 ff.

⁷⁷ SE-Kommentar - Teichmann, SE-AG, §24, Rn. 1 f.; Spitzbart, RNotZ 2006, 379.

⁷⁸ Ihrig/Wagner, BB 2004, 1756.

⁷⁹ Ihrig/Wagner, BB 2004, 1756; Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 236, Rn. 112.

⁸⁰ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 237, Rn. 114; Spitzbart, RNotZ 2006, 379.

⁸¹ Weiss/W ö hlert, NZG 2006, 125.

⁸² Funke, NZA 2009, 413; Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 36, Rn. 3.

⁸³ Müller-Bonanni/Müntefering, BB 2009, 1699.

⁸⁴ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 188, Rn. 638.

⁸⁵ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 36, Rn. 2; Spitzbart, RNotZ 2006, 387.

⁸⁶ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 416 f., Rn. 16; SE-Kommentar - Bayer, SE-VO, Art. 23, Rn. 1; Spitzbart, RNotZ 2006, 387.

⁸⁷ SE-Kommentar - Bayer, SE-VO, Art. 23, Rn. 14; Spitzbart, RNotZ 2006, 393; Walden/Meyer-Landrut, DB 2005, 2620.

⁸⁸ Spitzbart, RNotZ 2006, 393.

⁸⁹ Walden/Meyer-Landrut, DB 2005, 2620.

⁹⁰ Spitzbart, RNotZ 2006, 393.

⁹¹ Scheifele, Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft, S. 213.

⁹² Scheifele, Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft, S. 213.

⁹³ Walden/Meyer-Landrut, DB 2005, 2124.

⁹⁴ SE-Kommentar - Drygala, SE-VO, Art. 40, Rn. 13.

⁹⁵ SE-Kommentar - Bayer, SE-VO, Art. 23, Rn. 3; Walden/Meyer-Landrut, DB 2005, 2124.

⁹⁶ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 210, Rn. 774.

⁹⁷ Walden/Meyer-Landrut, DB 2005, 2125.

⁹⁸ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 208, Rn. 763.

⁹⁹ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 208, Rn. 763.

¹⁰⁰ Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 36, Rn. 2; Spitzbart, RNotZ 2006, 402 f.¹⁰¹ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 417 f., Rn. 17.

¹⁰² Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 417 f., Rn. 17 f.; Sinewe/Merz/Jünemann/Binder, SE, S. 36, Rn. 2.

¹⁰³ Vossius, ZIP 2005, 745.

¹⁰⁴ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 418, Rn. 18.¹⁰⁵ Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, S. 418, Rn. 18.¹⁰⁶ SE-Kommentar - Bayer, SE-VO, Art. 34, Rn. 1.