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Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

- 1 Grundlagen
I. Die Privatisierung von Staatsaufgaben
1. Formelle Privatisierung
2. Funktionale Privatisierung
3. Vermögensprivatisierung
4. Materielle Privatisierung
II. Public Private Partnerships
1. Der Begriff „Public Private Partnerships“
2. Gestaltungsmöglichkeiten in der PPP
III. Beleihung
1. Der Begriff der Beleihung
2. Erscheinungsformen der Beleihung
3. Abgrenzung der Beleihung von anderen Rechtsinstituten der Einbeziehung Privater

- 2 Privatisierung als Herausforderung der Staatsrechtswissenschaft
I. Europarechtliche Vorgaben
II. Verfassungsgrenzen von Privatisierungsvorhaben
1. Öffentliches Dienstrecht
2. Kompetenzverteilung der Art. 83 ff. GG
3. Demokratieprinzip
4. Rechtsstaatsprinzip
5. Sozialstaatsprinzip
III. Schlussfolgerung

- 3 Beleihung als Mittel der Privatisierung
I. Anforderungen in verfassungsrechtlicher Hinsicht
II. Vergaberecht als Beleihungshindernis?
1. Anwendungsbereich des Vergaberechts
2. Vergaberecht und Beleihung
3. Zusammenfassung
III. Ausschreibungspflicht auf anderem Wege?
1. Art. 106 Abs. 2 AEUV (ex-Art. 86 Abs. 2 EG)
2. Beleihung als Beihilfe?
3. Kartellrechtlich indizierte Vergabepflicht?
4. Zusammenfassung
IV. Staatliche Aufsichtspflicht
V. Der beliehene Privatunternehmer im System des öffentliches Haushalts- und Gebührenrechts
1. Der Beliehene als Unternehmer im Sinne des UStG
2. Unternehmerische Planungshoheit vor dem Hintergrund des öffentlich- rechtlichen Haushalts- und Gebührenrechts
VI. Zusammenfassung

- 4 Beleihung: ein modernes und effizientes Privatisierungs- instrument?
I. Grundlagen der Beleihung nach dem ElektroG
II. Beleihung der sog. Gemeinsamen Stelle der Hersteller (ElektroG)
III. Interne Regelsetzung der Gemeinsamen Stelle der Hersteller
1. Funktionsvorbehalt und „interne Regelsetzung“
2. Rechtsnatur der Regeln im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ElektroG
IV. Vergabefreie Beleihung nach dem ElektroG
V. Zusammenfassung

- 5 Fazit

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- 1 Grundlagen

Die öffentlichen Kassen sind allen Ortens leer. Wie lassen sich dennoch die Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge zuverlässig erfüllen oder gar wichtige Infrastrukturprojekte durchführen?1

Bund, Länder und Gemeinden haben die Not zur Tugend gemacht und neue Kooperationsmodelle für sich entdeckt. Diese werden gemeinhin unter dem Begriff „Public Private Partnership“ oder kurz „PPP“ zusammengefasst. Was verbirgt sich hinter diesen Kunstbegriffen? Welche rechtlichen Hürden bestehen für PPP im Allgemeinen und die Beleihung eines privaten Unternehmers im Speziellen?

Diesen Fragen wird im Folgenden nachgegangen. Anhand der Stiftung Elektro-Altgeräte Register in Fürth in Bayern wird untersucht, welches Potential Kooperationsformen zwischen Staat und Privaten bieten und zukünftig bieten können.

I. Die Privatisierung von Staatsaufgaben

Anders als das private Gesellschaftsrecht kennt das öffentliche Verwaltungsorganisationsrecht keinen „numerus clausus der Organisationsformen“ und auch keinen „Typenzwang“. Der Gesetzgeber hat daher im Bereich des Organisationsrechts einen weiten „Gestaltungsund Kombinationsspielraum“. In diesem Gestaltungsraum des Gesetzgebers findet die rechtliche Diskussion um die Privatisierung von öffentlichen Aufgaben ihren Raum.2

Unter Privatisierung ist die „Verlagerung herkömmlich von der öffentlichen Hand erbrachter Güter und Dienstleistungen auf private Organisationsformen und die Privatwirtschaft“ zu verstehen. 3 Kennzeichnend ist damit die Umverteilung weg vom öffentlichen und hin zum privaten Sektor.4 Teile der Literatur meinen, dass der Privatisierungsbegriff keinerlei „rechtsdogmatische, sondern lediglich heuristische Funktion“ innehabe.5 Dennoch verwendet der Gesetzgeber inzwischen diesen Begriff selbst,6 was rechtspraktisch dessen Anerkennung zur Folge hat. Es ist damit Aufgabe der Rechtswissenschaft diesem unbestimmten Begriff die nötige Abgrenzungsfunktion zu Teil werden zu lassen.7 Diskussionen über die rechtsdogmatische Sinnhaftigkeit können damit nur noch rechtshistorischen Charakter haben und sollen hier nicht weiter verfolgt werden.

Die „Realität der Privatisierungsprozesse“ ist umfangreich und undurchsichtig. Es scheint aber Einigkeit zu bestehen, dass „typologisch“ zwischen vier Formen der Privatisierung unterschieden werden kann.9

1. Formelle Privatisierung

Kennzeichen der sog. „Formellen Privatisierung“ bzw.

Organisationsprivatisierung ist, dass sich ein Verwaltungsträger der spezifischen Organisationsformen des Privatrechts zur Erfüllung bestimmter Verwaltungsaufgaben bedient. Sowohl die Verwaltungsaufgaben als auch die Befugnisse, welche zu deren Erledigung nötig sind, verbleiben damit beim Verwaltungsträger. Nicht die Aufgabe wird privatisiert, sondern lediglich deren Organisation. Die Formelle Privatisierung wird aus diesem Grund auch als „unechte“ oder „Scheinprivatisierung“ bezeichnet. Anwendungsfälle sind die Privatisierung kommunaler Sportstätten, Volkshochschulen und Pflegeheime sowie insbesondere die Umwandlung kommunaler Krankenhäuser in die Rechtsform einer GmbH.11

Vereinzelt wird die Meinung vertreten, die Beleihung sei eine Spielart der „Formellen Privatisierung.12 Dem ist nicht zuzustimmen. Bei der Beleihung handelt der Beliehene gerade nicht in Privatrechtsform. Der Beleihungsakt und die Tätigkeit des Beliehenen verbleiben vielmehr hoheitlicher Natur.13 Sie sind daher der Funktionalen Privatisierung zuzuordnen, worauf sogleich einzugehen ist.

2. Funktionale Privatisierung

Auch bei der sog. Funktionalen Privatisierung bleibt der Verwaltungsträger für die jeweilige Aufgabe zuständig. Jedoch wird die konkrete Leistungserbringung einem Privatrechtssubjekt übertragen.

Unterformen dieser Privatisierungsform bilden die „Verfahrensprivatisierung“, das „contracting out“ das „outsorcing“ sowie die „Finanzierungsprivatisierung“.14 In den Bereich der Funktionalen Privatisierung fallen auch die Beleihung, das Tätigwerden der Verwaltungshelfer und die Public-Private-Partnerships.15

3. Vermögensprivatisierung

Bei der sog. Vermögensprivatisierung bzw. Eigentumsprivatisierung wird Eigentum des Staates, d.h. insbesondere die staatlich geführten Wirtschaftsunternehmen, auf ein Privatrechtssubjekt übertragen. Konkrete Anwendungsfälle bilden hier die vollständigen Privatisierungen ursprünglich öffentlicher Unternehmen.16 Zum Teil wird die Vermögensprivatisierung wegen des damit einhergehenden Wegfalls der unmittelbaren staatlichen „Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten“ als Spielart der Materiellen Privatisierung angesehen.17 Dieser Einbezug der Vermögensprivatisierung in die Materielle Privat isierung ist jedoch abzulehnen, da die Materielle Privatisierung im Gegensatz zur Vermögensprivatisierung sich auch dadurch vollziehen kann, dass der Staat selbst einen Aufgaben- und Tätigkeitsbereich ohne Übertragung auf ein Privatrechtsobjekt einstellt.18

4. Materielle Privatisierung

Bei der sog. Materiellen Privatisierung wird die jeweilige Verwaltungsaufgabe vollständig auf ein Privatrechtssubjekt übertragen. Das Privatrechtssubjekt ist nicht nur für deren Durchführung verantwortlich, sondern ihm obliegt die Aufgabe als eigene. Der Staat hat keine Möglichkeit mehr, die Erledigung der Aufgabe durch das Privatrechtsubjekt zu steuern. Das Privatrechtssubjekt hat nach der Übertragung die volle und eigene Verantwortung für die Erfüllung der Aufgabe. Gelegentlich wird daher auch von „Entstaatlichung“ bzw. „echter Privatisierung“ bzw. „Privatisierung im engen Sinne“ gesprochen.19

Als Grund einer Privatisierungsmaßnahme wird in der Regel angeführt, dass die jeweilige Verwaltungsaufgabe von dem Privaten „schneller, besser, flexibler und wirtschaftlicher wahrgenommen werden kann“.20 Nicht übersehen werden darf aber, dass die staatliche Tätigkeit mehr ist, als das Erbringen einer Dienstleistung, welche so oder vergleichbar von jedermann erbracht werden könnte. Hinter der staatlichen Aufgabe steht stets der Staatszweck als legitimierende Grundlage.21 Es besteht daher latent die Gefahr, dass der Private die hoheitlichen Aufgaben nicht so zuverlässig wahrnimmt, wie es der Verwaltungsträger täte, und auf Rechte Drittbetroffener nicht in gleicher Weise Rücksicht nimmt.22

Aktuelle Privatisierungstendenzen zeigen,23 dass derzeit die Bemühungen überwiegen, die verschiedenen Privatisierungsziele zu erreichen. Dazu zählen insbesondere die „Entlastung der öffentlichen Haushalte“, die „Mobilisierung der endogenen Potentiale der Gesellschaft“, die Verbilligung der Güter der Daseinsvorsorge für die Bürger, die Schaffung von Arbeitsplätzen und nicht zuletzt auch die Steigerung der „Legitimität und Akzeptanz“ getroffener Entscheidungen.24

II. Public Private Partnerships

Mit dem Koalitionsvertrag von CDU, CSU und FDP vom November 1994 fanden zunächst die Begriffe „Deregulierung“ und „Privatisierung“ unter dem „Reformleitbild“ des sog. „Schlanken Staats“ Einzug in die Politik.25

Bereits im Jahre 1998 wandelte die neue Bundesregierung bestehend aus SPD und der Partei Bündnis 90/Die Grünen dieses Leitbild jedoch zum sog. „aktivierenden Staat“ um. Was verbirgt sich dahinter? Kernpunkt ist das „Zusammenwirken staatlicher, halbstaatlicher und privater Akteure zum Erreichen gemeinsamer Ziele im Sinne einer neuen Verantwortungsteilung zwischen Staat und Gesellschaft“. Erreicht werden sollte diese „Verantwortungsteilung zwischen Staat und Gesellschaft“ insbesondere durch die sog. „Public Private Partnerships“.26

[...]


1 Siehe hierzu auch Schoch, DVBl. 1994, 962, 967; Schoch, in. Ipsen, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 64 f.

2 Jestaedt, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 14, Rn. 29; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, § 1, Rn. 12 ff.; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 73 mit weiteren Nachweisen; kritisch hierzu noch die alte Literatur: Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 112 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 64 ff.

3 Stober, Verwaltungsrecht I, § 13, Rn. 24.

4 Vo ß khuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 58.

5 Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 10.

6 Vergleiche § 7 Abs. 1 Satz 2 BHO, § 123a BRRG.

7 Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 10.

8 Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 113.

9 Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 108 ff.; vergleiche hierzu auch Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 124 ff. sowie Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 895 ff.

10 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 124 ff.; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 895 ff.; Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 14.

11 Krölls, Gewerbearchiv 1995, 129, 130 f.

12 Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 ff.; Burgi, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV3, § 75, Rn. 8; anders Vo ß kuhle, in: Hofmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 60, der die Beleihung als sog. „gleitende Teillösung“ verstanden wissen will.

13 Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 14.

14 Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 110; Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 19.

15 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 134; Stober, Verwaltungsrecht II,

- 89, Rn. 19; Burgi, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV3, § 75, Rn. 7 (anders aber

Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17, Rn. 899); Gröpl, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 90, Rn. 79; a.A. in Bezug auf die Einordnung der Beleihung als Privatisierung Ibler, in Maunz/Dürig, GG, Art. 86, Rn. 75 ff; auch Burgi, in: Geis/Lorenz, Staat Kirche Verwaltung Festschrift für Hartmut Maurer, S. 586, ordnet hier die Beleihung der Organisationsprivatisierung zu.

16 Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 15 f; Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-

Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 110; Wei ß,

Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 ff.

17 Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 35 f. mit weiteren Nachweisen; auch Schulze-Fielitz, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 12, Rn. 112 der zudem die Gemeinsamkeiten Vermögensprivatisierung und der Materiellen Privatisierung aufzeigt.

18 Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 35, Fußnote 161.

19 Stober, Verwaltungsrecht II, § 89, Rn. 17; Wei ß, Privatisierung und Staatsaufgaben,

S. 30 ff.

20 Details hierzu Krölls, Gewerbearchiv 1995, 129, 133 ff.

21 Ronellenfitsch, DÖV 1999, 705, 708.

22 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1, Rn. 121.

23 Vergleiche hierzu auch Burgi, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV3, § 75, Rn. 10.

24 Vo ß kuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 59.

25 Vo ß kuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 62.

26 Vo ß kuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Verwaltungsrecht I, § 1, Rn. 63.

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Titel: Beleihung in der PPP