Unbundling als Regulierungsinstrument im Eisenbahnsektor

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Unbundling als Regulierungskonzept
1. Allgemeines
2. Buchhalterisches Unbundling (accounting separation, Unbundling of accounts)
3. Organisatorisches Unbundling (Managment Unbundling)
4. Gesellschaftsrechtliches Unbundling (legal unbundling)
5. Eigentumsrechtliches Unbundling (Ownership Unbundling)

C. Europarechtlicher Rahmen
1. Allgemeines
2. Primärrechtliche Vorgaben
3. Die RL 91/440/EWG und ihre ursprünglichen Bestimmungen zum Unbundling
4. Die RL 91/440/EWG in der derzeit gültigen Fassung RL 007/58/EG

D. Unbundlings des Eisenbahnsektors der BRD
1. Ausgangslage
2. Verfassungsrechtliche Problematik
3. Die Unbundlingvorschriften des AEG
4. Die konkrete Umsetzung des Unbundling bei der DB: Bahnreform und DBGrG
5. Netzzutritt
6. Überwachung
7. Folgen des Unbundlings

E. Österreich
1. Verfassungsrechtlicher Hintergrund
2. Ausgangssituation: Die ÖBB vor 2005
3. Die Unbundlingvorschriften des Eisenbahngesetzes (EisbG)
4. Die Umstrukturierung der ÖBB
5. Überwachung und Aufsichtsbehörden
6. Folgen des Unbundlings

F. Fazit

Literaturverzeichnis
1. Monografien
2. Beiträge in Zeitschriften, Sammelbänden und Vorträge
3. Kommentarbeiträge
5. (Reine) Internetquellen

Abkürzungsverzeichnis

Verzeichnis des verwendeten europäischen Sekundärrechts

A. Einleitung

Der freie Markt zeichnet sich dadurch aus, dass eine Vielzahl an Anbietern auf eine Vielzahl an Konsumenten trifft, sodass sich ein markträumender Preis bildet, der sowohl ersteren als auch letzteren den perfekten Wohlfahrtsgewinn gewährt.^[1] Jedoch führt der freie Markt nicht immer zu optimalen Ergebnissen, es können sich Marktkonzentrationen, Marktungleichgewichte und Probleme der Informationsverteilung bilden, die dazu führen, dass die Preise höher sind und weniger Güter angeboten werden, als dies in einem funktionierenden Markt der Fall ist.^[2] Insbesondere die Netzwirtschaften, also Branchen, die zur Produktion ihrer Güter auf eine spezifische Netzinfrastruktur angewiesen sind, bildeten natürliche Monopole aus, die Infrastruktur nicht vervielfältigbar ist.^[3]

Da es sich bei den Netzindustrien um besonders wichtige Dienstleistungen, deren Fehlen in einer modernen Welt existenzbedrohend sein kann, handelt, hat der Staat sie in seine Obsorge übernommen. Diese Dienste, darunter auch die Eisenbahn, die Thema dieser Arbeit ist, müssen aus sozialen Gründen für jedermann zugänglich und leistbar sein. Der Staat selbst bot sie direkt an, der Betrieb dieser Unternehmen durch den Staat war jedoch vielfach ineffizient und verlustreich. Auch bedeutete die Übernahme in den staatlichen Bereich zwar die Beseitigung des natürlichen privaten Monopols, dieses wurde aber einfach durch ein staatliches ersetzt.

Günstiger Waren- und Personentransport ist aber eine der Voraussetzungen für das Funktionieren des europäischen Binnenmarktes.^[4] Daher verwundert es kaum, dass die Eisenbahn in den Fokus der Europäischen Union geriet. Sie versucht, auf der Ebene der Verkehrsdienstleistungen, mehr Wettbewerb durchzusetzen, Monopole aufzulösen und einen effizienten Markt zu etablieren, während auf der Infrastrukturebene der Eigentümer des Netzes, also der alte Staatsmonopolist dazu gezwungen wird, von den Anbietern der Beförderungsdienste für die Bereitstellung des Schienennetzes nicht mehr zu verlangen, als er dies in einem funktionierenden Wettbewerbsmarkt kann. Man erhofft sich Effizienzgewinne, indem man mehrere Anbieter um Kunden konkurrieren lässt.^[5]

Einer der Wege, dies sicherzustellen ist, neben der Regulierung des Marktzutritts und der Regelung der Infrastrukturbenützungspreise das Regulierungsinstrument des Unbundlings, also der Trennung von Schienennetz und Eisenbahnbetrieb in einem Markt, in dem bisher der Monopolist sowohl die Infrastruktur als auch die Transportdienstleistung aus einer Hand angeboten hat. Natürlich steht diese Regelungstechnik mit der Regulierung des Netzzugangs in engem Zusammenhang.^[6] Diese Arbeit befasst sich mit der Frage, was unter Unbundling zu verstehen ist, wie die europarechtlichen Rahmenbedingungen im Eisenbahnwesen hiezu aussehen, wie sie von den beiden EU-Mitgliedsstaaten Österreich und Deutschland umgesetzt wurden, ob diese Umsetzung ausreichend ist, welche verfassungsrechtlichen Probleme dabei auftrete und welche Folgen sie gezeitigt hat. Zu erwarten ist, aufgrund der europarechtlichen Determinanten, dass sich Vorgangsweise und Ergebnisse in beiden Staaten ähneln. Art und Inhalt der Arbeit legen auch die Methoden der Untersuchung fest. Zum einen führt an der Befassung mit den einschlägigen Normen kein Weg vorbei, zum anderen muss der funktionell-problembezogenen Rechtsvergleichung Raum gelassen werden. Den Anfang macht ein Kapitel über das Unbundling als Deregulierungskonzept, gefolgt von der Beschreibung der europarechtlichen Gegebenheiten und den beiden Länderstudien. Als Quellen finden sich wenige Monografien^[7] , sowie einige auf bestimmte Länder spezifizierte Studien und Artikel in Sammelbänden.^[8] Nicht zu unterschätzen ist auch die Bedeutung der Internetquellen und der Gesetzeskommentare.

B. Unbundling als Regulierungskonzept

1. Allgemeines

Die Zerschlagung von natürlichen Monopolen hängt wesentlich davon ab, ob potentielle Mitbewerber überhaupt eine Chance haben, gegen den alteingesessenen (früheren) Monopolisten in Konkurrenz treten zu können. Verfügt dieser als einziger über die notwendige Infrastruktur, etwa Schienentrassen, kann er potentielle Konkurrenten fernhalten, indem er ihnen den Zutritt zu dieser Infrastruktur, die nicht vervielfältigbar ist^[9] , nicht, oder nur unter diskriminierenden bedingungen gewährt. Dies lässt sich normativ aber verhindern.^[10]

Der historisch vorgefundene Monopolist, der als integriertes Unternehmen sowohl die notwendige Infrastruktur, als auch die Verkehrsdienstleistung selbst angeboten hat, kann aber auch unterhalb dieser Schwelle seine Konkurrenten, die seine Produzentenrente schmälerern,^[11] fernhalten, indem er sein Transportdienstangebot durch Erträge aus dem Infrastrukturmonopol subventioniert und damit seine Transportleistungen billiger an- und damit die Preise seiner Konkurrenten unter Umständen unterbieten kann.^[12]

Unbundling ist ein Regulierungsinstrument, das durch erzwungene Organisationsformen des Infrastrukturmonopolisten solche Wettbewerbsverzerrungen, verhindern soll, denn um Wettbewerb auf Ebene der Transportdienste, also des Eisenbahnbetriebs, gewährleisten zu können, müssen alle Wettbewerber über einen gleichen, diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur verfügen.^[13] Unter Unbundling und seinen Synonymen Desintegration, Separierung bzw Entflechtung versteht man die Trennung von Netzträgerschaft und Transportbetrieb, die die Unabhängigkeit dieser beiden Geschäftsbereiche des ehemaligen Staatsmonopolisten voneinander bewirken soll.^[14] Dies sorgt zwar dafür, dass der Markt nicht nur theoretisch-positivrechtlich, sondern auch faktisch für Konkurrenten geöffnet und sich damit die Marktstruktur ändert, bedeutet aber nicht zwangsläufig ein Zurückdrängen des Staatseinflusses auf den ehemaligen Monopolisten.^[15] Denn dieser kann – es sei denn, es wurde das Regulierungsmodell des ownership unbundling gewählt – weiterhin auf seiner eigenen Infrastruktur im Wettbewerb mit anderen Anbietern Verkehrsdienstleistungen erbringen.^[16]

2. Buchhalterisches Unbundling (accounting separation, Unbundling of accounts)

Die schwächste Form der Regulierungstechnik der Desintegration stellt das buchhalterische Unbundling dar. Es besteht darin, dass die einzelnen Unternehmenssparten in der Buchführung wie einzelne Unternehmen behandelt werden und getrennt Rechnung legen und bilanzieren müssen. Dies soll ausreichend Transparenz schaffen, um die Finanzströme innerhalb eines Unternehmens zu kontrollieren, unzulässige Subventionierung einer Unternehmenssparte durch eine andere zu erkennen, sodass sich faire Netznutzungspreise ermitteln lassen. Diese Erscheinungsform des Unbundling bietet den Vorteil, dass die Eigentumsverhältnisse unberührt bleiben, denn der ehemalige Staatsmonopolist bleibt weiterhin Eigentümer beider Unternehmenssparten. Allerdings bietet die Buchhaltung durchaus flexible Möglichkeiten der Verschleierung von Geldflüssen, sodass sich ein tatsächlich diskriminierungsfreier Netzzugang damit allein nicht herstellen lässt.^[17] Nichtsdestoweniger stellt es die Mindestanforderung an die Trennung von Eisenbahnnetz und –betrieb, die Art. 6 Abs 1 der RL 91/440/EWG verlangt, dar.^[18]

3. Organisatorisches Unbundling (Managment Unbundling)

Eingriffsintensiver als das buchhalterische Unbundling erweist sich die organisatorische Desintegration. Dabei müssen die Tätigkeitsfelder, also Netz und Vertrieb innerhalb des Unternehmens voneinander unabhängig verwaltet werden, indem sie auf verschiedene, getrennte Abteilungen aufgeteilt werden, nebenbei werden die internen Verschränkungen wie beim buchhalterischen Unbundling bilanziell beendet. Dies bietet den Vorteil, dass sich das Diskriminierungspotential verringert, auch wenn weiterhin, teilweise sogar formell, Beziehungen zwischen den beiden Sparten aufrecht erhalten bleiben und darüber hinaus Informationen über andere Netznutzer gesammelt werden können, die dann der den Eisenbahnbetrieb abwickelnden Abteilung des Unternehmens zur Verfügung stehen.^[19]

4. Gesellschaftsrechtliches Unbundling (legal unbundling)

Innerhalb eines Unternehmens am weitesten geht die Variante der gesellschaftsrechtlichen Separation. Hierbei werden die Netzinfrastruktur und der Eisenbahnbetrieb nicht auf zwei interne Organisationen innerhalb des Unternehmens aufgeteilt, sondern auf zwei verschiedene, rechtlich selbständige Kapitalgesellschaften, die aber beide im Eigentum des bisherigen Monopolisten stehen. Dies bedeutet, dass Netz und Betrieb nun voneinander unabhängig sind, das Mutterunternehmen, nun Holding der beiden Gesellschaften kann zwar weiterhin seine Eigentümerrechte wahrnehmen, es bestehen aber zwischen den beiden Töchtern der Holding keine Beziehungen untereinander dennoch können die Organe der Holding aber Einfluss auf die Konzerntöchter nehmen, sodass auch diese Separationsform keine vollständige Unabhängigkeit garantiert.^[20] Eine Variante davon sieht das österreichische EisbG in § 55 Abs 1 und § 62 Abs 3 vor.

5. Eigentumsrechtliches Unbundling (Ownership Unbundling)

Eine besonders strikte Methode ist das Ownership Unbundling. Dieses besteht darin, dass das bisherige integrierte Unternehmen einen der beiden Unternehmensteile veräußern muss. Diese Separationsform bedeutet einen intensiven Eingriff in das Eigentumsrecht, bietet aber den Vorteil völliger Unabhängigkeit der beiden Sparten und garantiert daher einen diskriminierungsfreien Netzzugang. Die eigentumsrechtlichen Bindungen zwischen den beiden Sparten werden dabei aufgelöst.^[21]

C. Europarechtlicher Rahmen

1. Allgemeines

Die europäische Verkehrspolitik war in den 80er-Jahren durch eine dauerhafte gegenseitige Blockade der MS geprägt. Daher verwundert es kaum, dass Rat und Kommission im Verkehrsbereich lange untätig blieben und es erst einer Klage des Europäischen Parlaments (EP) und eines Urteils des EuGH bedurfte, um dieses Politikfeld in ihren Fokus zu rücken.^[22]

Zu dieser Zeit kämpften die Eisenbahnunternehmen Europas – fast durchwegs Staatsmonopolisten - mit zunehmender Unattraktivität und wachsenden finanziellen Lasten, die allerdings kaum aus innovativen und renditeträchtigen Neubauprojekten, sondern vielmehr aus Verlusten, die im operativen Betrieb entstanden, stammten und war zu ihren Substituten (Binnen)schifffahrt und Straßenverkehr kaum mehr konkurrenzfähig.^[23]

Die Kommission entwickelte jedoch ein visionäres Konzept über die Zukunft dieser Verkehrssparte, die im Begriff der „Renaissance der Eisenbahn“ gipfelte. Diese Politik der Forcierung (und durchaus auch Bevorzugung der Bahn gegenüber anderen Verkehrsmitteln) will sie auch in Zukunft fortsetzen.^[24]

2. Primärrechtliche Vorgaben

Wichtigstes Ziel der EG war es einen gemeinsamen Binnenmarkt zu schaffen, der alle MS umfasst. Die Sicherstellung eines leistungsfähigen Verkehrswesens war eine der Voraussetzungen um die Personen- und Warenverkehrsfreiheit, also zwei der vier Grundfreiheiten, die erreicht werden müssen, um einen gemeinsamen Binnenmarkt^[25] tatsächlich zu errichten, zu gewährleisten. Die Bestimmung der Art 70-79 EGV sieht die Einrichtung einer gemeinsamen Verkehrspolitik vor, insbesondere eine gemeinsame Regelung des internationalen Verkehrs (Art 71 Abs 1 lit b EGV), Bestimmungen zum Marktzugang für Verkehrsunternehmen in anderen MS als ihrem Sitzstaat (Art 71 Abs 1 lit c EGV) sowie die generelle Unzulässigkeit und ausnahmsweise Zulassung von Beihilfen durch die Kommission (Art 76 Abs 1 u 2 EGV).

Da das Gebot der Einheit des Unionsrechts gilt, müssen die Sekundärrechtsakte im Einklang mit dem Primärrecht stehen, dh, erstere dürfen über die Ermächtigungsgrundlage des letzteren nicht hinausgehen, müssen aber gleichzeitig ihre Vorgaben erfüllen. Daher ist/war der Rat zur Setzung von Maßnahmen zur Errichtung eines gemeinsamen Binnenmarktes verpflichtet. Vor diesem Hintergrund muss das bereits erwähnte Untätigkeitsurteil des EuGH gesehen werden.^[26] .

[...]

^[1] Vgl: Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie6 (2005) 473.

^[2] Vgl: Pindyck/Rubinfeld, Mikroökonomie6 (2005) 471f.

^[3] Vgl: Lewisch, Eisenbahnregulierungsrecht (2002) 24f.

^[4] Vgl. zur Verwirklichung des Binnenmarktes Art 2 Abs 3 Lissabon-V vor, ebenso Art 14 EGV. Dass dies ein wesentlicher Aspekt für die Kom war, geht aus den Erläuterungen zur RL 91/440/EWG des Rates v. 29. 07. 1991, ABl. EG L/237, 25 hervor.

^[5] Vgl : Helmstädter, Die Trennung von Netz und Betrieb im Eisenbahnsektor (2010) 105, der sich auf Rod i, Effizienz im Schienenverkehr – eine mikroökonomische Analyse unter besonderer Berücksichtigung der institutionellen Ausgestaltung des Trassenmarktes (1996) 12f stützt.

^[6] Vgl: Koenig/Rasbach, Trilogie komplementärer Regulierungsinstrumente: Netzzugang, Unbundling, Sofortvollzug. DÖV 2004, 733-734. Für die Verbindung der beiden Instrumente spricht etwa in Österreich auch die Formulierung der Zielbestimmungen in § 53 EisbG.

^[7] Helmstädter, Trennung (2011).

^[8] Delbanco, Die Bahnstrukturreform – Europäische Vorgaben und deren Umsetzung in nationales Recht. In: Foos, Eisenbahnrecht und Bahnreform ( 2001) 19. Lecheler, Der Verpflichtungsgehalt des Art 87 Abs 1 GG – Fessel oder Richtschnur für die bundesunmittelbare Verwaltung. NVwZ 1989, 834

^[9] Dies liegt nicht zuletzt am enormen Kapitalbedarf für den Neubau von Eisenbahnstrecken. Aber selbst wenn, spielen für den bisherigen Monopolisten die Infrastrukturerrichtungskosten keine Rolle mehr, da sie schon längst abgeschrieben sind (bzw ohnehin von der öffentlichen Hand getragen wurden), während potentielle Mitbewerber angesichts der hohen Kosten neuer Infrastruktur vor einem Markteintritt zurückschrecken. Vgl: Lewisch, Eisenbahngesetz (2002) S. 27f.

^[10] So geschehen durch § 62

^[11] Vgl: Pyndick/Rubinfeld, Mikroökonomie6 (2005) 472.

^[12] Vgl: ibidem, 476

^[13] Vgl: Lewisch, Eisenbahnregulierungsrecht (2002), 31.

^[14] Vgl: Helmstädter, Trennung (2010) 104;

^[15] Vgl: ibidem, 106.

^[16] Dazu unten

^[17] Vgl: Schulze, Liberalisierung von Netzindustrien – eine ökonomische Analyse am Beispiel der Eisenbahn, der Telekommunikation und der leitungsgebundenen Energieversorgung (2005) 90f. Abrufbar unter: http://opus.kobv.de/ubp/volltexte/2006/959/pdf/schulze_diss.pdf; abgerufen am 09.09.2012.

^[18] RL 91/440/EWG des Rates v 29.07.1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft. ABl L 237, 25.

^[19] Vgl: Schulze, Liberalisierung (2005) 90f.

^[20] Vgl: ibid, 91f.

^[21] Wenn auch am zu veräußernden Teil ein Minderheitseigentum möglich bleibt, solange dadurch nicht ein Bereich den anderen kontrollieren kann. Vgl: Helmstädter, Trennung (2010) 109.

^[22] EuGH U v. 22.05.1985, Rs 13/83 Parlament/Rat Slg. 1985, 1513. Der EuGH judizierte, dass der Rat es in vertragsverletzender Manier unterlassen hat, im Verkehrswesen die Dienstleistungsfreiheit sicherzustellen.

^[23] Für Deutschland vgl: Schulz, Das Eisenbahnwesen des Bundes und die Stellung der deutschen deutschen Bahnen auf dem Europäischen Binnenmarkt (1995) 28. Sogar die Eisenbahnunternehmen selbst gestehen dies mittlerweile öffentlich ein: http://www.deutschebahn.com/de/konzern/verkehrspolitik/bahnreform.html

^[24] Zuletzt Europäische Kommission, Weißbuch - Fahrplan zu einem einheitlichen Europäischen Verkehrsraum 2030. KOM 2011/144 endgültig 28.03.2011, 5f, davor noch deutlicher: Europäische Kommission, Für ein mobiles Europa. Halbzeitbilanz zum Verkehrsweißbuch der Europäischen Kommission 2001 KOM 2006/314 endgültig 22.06.2006, 10.

^[25] Diesen sieht mittlerweile Art 2 Abs 3 Lissabon-V vor, ebenso Art 14 EGV.

^[26] EuGH U v. 22.05.1985, Rs 13/83 Parlament/Rat Slg. 1985, 1513. Der Rat hatte demnach seine Verpflichtung verletzt, Maßnahmen zur Sicherstellung der Dienstleistungsfreiheit im grenzüberschreitenden Verkehr zu treffen.