Der Kronzeuge im Kartellrecht
Bewertung im Lichte von Pfleiderer, DonauChemie und Schenker
Zusammenfassung
Leseprobe
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
I. Einleitung
1. Problemaufriss
2. Untersuchungsgegenstand
3. Gang der Darstellung
II. Struktur der österreichischen Kronzeugenregelung
1. Rechtsrahmen
a) Entwicklung bis zum KaWeRÄG
b) aktueller Rechtsrahmen
2. Anwendungsvoraussetzungen für den Bußgelderlass
3. Anwendungsvoraussetzungen für die Bußgeldminderung
4. Verfahren im Bußgelderlass
5. Verfahren bei der Bußgeldminderung
III. Hürden bei der (praktischen) Anwendung der Kronzeugenregelung
1. Erste Hürde: Bereits durchgeführte Hausdurchsuchung
2. Zweite Hürde: Verletzung der Mitwirkungspflicht
3. Dritte Hürde: Unverhältnismäßigkeit der strafrechtlichen Verfolgung
4. Vierte Hürde: Feststellung der Zuwiderhandlung gegen den Kronzeugen
5. Fünfte Hürde: Akteneinsicht in Kronzeugenunterlagen durch Dritte
6. Sechste Hürde: Aushebelung des „Kronzeugenprivilegs“ bei Schadensersatz- klage der Kommission
IV. Fazit und Ausblick
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
„People of the same trade selmon meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices”1
I. Einleitung
1. Problemaufriss
Die Kartellbekämpfung2 ist stets ein Kampf gegen die „Mauer des Schweigens“.3 Die Absprachen finden regelmäßig im Geheimen statt und werden äußerst kons-pirativ getroffen.4 Ihre Aufdeckung, Verfolgung und Sanktionierung sind daher ohne die Mitwirkung der an der Absprache beteiligten Unternehmen oftmals nicht möglich.5 Um den an der Absprache beteiligten natürlichen und juristischen Personen einen Anreiz zu bieten,6 an der Aufdeckung der Absprache mitzuwirken, sind die Kartel- behörden weltweit7 und va auch in Europa dazu übergegangen, ein „Kronzeugen- programm“ (Leniency Programme) zu installieren, dass bei Erfüllung (teils unter- schiedlicher) Voraussetzungen, entweder den Bußgelderlass oder eine (erheb-liche) Reduktion des Bußgeldes in Aussicht stellt. Mittlerweile verfügen 26 der 27 Mitgliedstaaten8 in Europa über ein eigenes Kronzeugenprogramm.
Da es im Unionsrecht keine Verpflichtung gibt, ein Kronzeugenprogramm einzu- richten und es bisher noch zu keiner Harmonisierung der Programme gekommen ist, hat das ECN, in dem alle europäischen Wettbewerbsbehörden Mitglied sind, ein „ECN-Modell“9 entworfen. Dieses ist im Zusammenhang mit der Netzwerkbekannt- machung10 zu sehen, welches die Zusammenarbeit der Wettbewerbsbehörden im ECN festlegt.11 Gemäß Nr 38 der Netzwerkbekanntmachung, gilt ein bei einer Wett- bewerbsbehörde gestellter Antrag auf Kronzeugenbehandlung, nicht als Antrag auf Kronzeugenbehandlung bei einer anderen Behörde.12 Nichtsdestotrotz herrscht Einigkeit darüber,13 dass eine Bekämpfung von Kartellabsprachen, insbesondere bei sog Hardcore-Kartellabsprachen14, ohne Kronzeugenprogramme heute nicht vergleichbar effektiv möglich wäre. Gerade bei Hardcore-Kartellabsprachen kann sich nach der OECD ein besonders hoher Kartellschaden ergeben.15
Die Erfolgsbilanz der Kronzeugenregelung lässt sich auch in Österreich ziehen. Nach über sieben Jahren seit der Einführung zum 01. Jänner 2006 mit dem KartG 2005, wurden bereits mindestens16 29 Anträge gestellt, von denen neun an die Kommission abgegeben17 und 20 selbst behandelt wurden. In zehn der 20 eigenen Fälle, wurde bisher ein Verfahren vor dem Kartellgericht eröffnet. In vier der Fälle (Innsbrucker Fahrschulen,18 Aufzüge19, Industriechemikalien20, Druckchemikalien21 ) wurde das Verfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen; einige weitere Verfahren sind derzeit noch anhängig.22
2. Untersuchungsgegenstand
Nachfolgend soll die österreichische Kronzeugenregelung, die durch das zum 01. März 2013 in Kraft getretene Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz (KaWeRÄG 2012)23 erstmals24 seit der Einführung zum 1. Jänner 2006, einige (zT erhebliche) Änderungen erfahren hat, in ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Lichte der österreichischen sowie europäischen Rechtsprechung und legislativen Entwicklung dargestellt werden.
Nicht behandelt werden soll die strafrechtliche Kronzeugenregelung25 bzw die im Zuge des sog „strafrechtlichen Kompetenzpaketes“26 eingeführten Regelung in § 209a StPO, sondern nur insoweit, als der Zusammenhang mit § 209b StPO verdeutlicht werden soll.
3. Gang der Darstellung
Dazu soll zunächst ein Überblick über die derzeit bestehende Kronzeugenregelung, insbesondere die Voraussetzungen, die für einen Erlass oder eine Minderung der Geldbuße vorliegen müssen und das einzuhaltende Verfahren gegeben werden (II). Im Anschluss erfolgt eine Darstellung der wesentlichen „Hürden“, die ein Unter- nehmen, welches die BWB um Behandlung als Kronzeuge ersuchen will, zwingend beachten sollte (III).
II. Struktur der österreichische Kronzeugenregelung
1. Rechtsrahmen
a) Entwicklung bis zum KaWeRÄG
Zwar verfügte Österreich mit § 143 S 2 KartG 198827 28 bereits (früh) über eine „Art“
Kronzeugenregelung, wonach bei der Bemessung der Geldbuße (auch) die Mitwirkung des Unternehmens an der Aufklärung zu berücksichtigen war. Die Vorschrift blieb aber weitestgehend wirkungslos, da eine der Höhe nach unbestimmte Milderung ohne Möglichkeit des vollständigen Geldbußenerlasses, auf die ferner kein Anspruch bestand, sich als nicht reizvoll erwies.29 Die Anreizfunktion schlug fehl. Um die Aufklärung der geheimen Kartellabsprachen (mehr) Vorschub zu leisten, führte der Gesetzgeber daraufhin mit dem KartG 200530 zum 1 Jänner 2006 in § 11 Abs 3 WettbG aF eine (echte) Kronzeugenregelung ein.31 § 11 Abs 3 WettbG aF enthielt zwei Varianten- zum einen den Bußgelderlass (§ 11 Abs 3 S 1 WettbG) und zum anderen die Minderung der Geldbuße (§ 11 Abs. 3 S 2 WettbG aF). Welche der beiden Varianten für den Kronzeugen zur Verfügung stand, richtete sich danach, ob der Sachverhalt der BWB bereits bekannt war. Um einen Erlass der Geldbuße zu erhalten, mussten insgesamt vier Voraussetzungen vorliegen.
Das Unternehmen musste (1) die Mitwirkung an der Zuwiderhandlung gegen § 1 KartG bzw Art 81 EG eingestellt haben, (2) die BWB über den Sachverhalt informieren, bevor diese davon Kenntnis erlangt, (3) in der Folge uneingeschränkt und zügig mit der BWB zwecks vollständiger Aufklärung des Sachverhalts zusammenarbeiten und (als negative Voraussetzung) (4) andere nicht zur Teilnahme an der Zuwiderhandlung gezwungen haben. Lagen die Voraussetzungen vor, konnte die BWB gemäß § 11 Abs 3 S 1 WettbG aF von einem Antrag auf Geldbußenverhängung beim Kartellgericht absehen oder eine geminderte Geldbuße beantragen. Die Vorschrift räumte der BWB somit Ermessen ein.32 Aus den Gesetzesmaterialien ergab sich, dass die Regelung nur vor dem Hintergrund des § 2 Abs 3 WettbG als „kann“-Vorschrift ausgestaltet worden war. Demzufolge wird die BWB ausschließlich von Amts wegen tätig.33 Es sollte unterstrichen werden, dass es im Ermessen der BWB steht, ob sie im Einzelfall die Ermittlungen aufnimmt und ob sie einen Geldbußenantrag beim Kartellgericht stellt.
Der Antrag beim Kartellgericht ist notwendig,34 da Österreich im Zuge des KartG 2005 das System eines „verwaltungsbehördlich unterstützten und betriebenen Gerichtsmodells“35 eingeführt hat, demzufolge die Ermittlungszuständigkeit (BWB) und die Entscheidungszuständigkeit (KG oder KOG), getrennt sind.36 Gemäß § 36 Abs 2 KartG aF, sind zum Antrag auf Verhängung einer Geldbuße nur die Amtsparteien berechtigt. Darunter fallen nach § 40 KartG die BWB und der BKAnW. Die Kompetenzen des BKAnW sind va auf das kartellgerichtliche Verfahren bezogen. Um die Stellung der BWB als zentrale Behörde zur Ermittlung des Sachverhalts und auch zur Prüfung, ob der Status als Kronzeuge zu gewähren ist, abzusichern, wurde in § 36 Abs 2 S 2 KartG vorgesehen, dass das KG keine höhere Geldbuße als die von der Amtspartei beantragte, verhängen darf. Demnach ist das Gericht hinsichtlich der Bemessung der Geldbuße, an den Antrag der BWB gebunden. Damit es zu einer keinem abweichenden Antrag zwischen BWB und BKAnW, die beide zum Antrag auf Verhängung einer Geldbuße zuständig waren kam, gab es eine weitere verfahrensrechtliche Absicherung. Gemäß § 11 Abs 3 S 3 WettbG aF war die BWB verpflichtet, den BKAnW zu informieren, wenn sie keine oder eine geminderte Geld- buße zu beantragen beabsichtigte. War die Benachrichtigung erfolgt, entfiel das Recht des BKAnW einen Antrag auf Verhängung der Geldbuße zu stellen.
Während diese Voraussetzungen für den Erlass der Geldbuße durchaus konkret gefasst waren, fielen die Vorgaben für die Minderung der Geldbuße sehr knapp aus.37 Während sich in § 11 Abs 3 S 2 WettbG aF keine weiteren Angaben fanden, enthielt § 11 Abs 4 S 3 WettbG aF die Vorgabe, dass bei der Reduktion auf den Zeitpunkt der Abgabe und den Mehrwert der Information, abzustellen ist. Zugleich wurde die BWB in § 11 Abs 4 S 1 WettbG aF verpflichtet, ihre Praxis in einem Handbuch darzulegen. In diesem sollte jedenfalls erläutert werden, in welchen Fällen die Aufdeckung förderlich ist, wann eine geminderte Geldbuße in Betracht kommt und in welchem Ausmaß die Reduktion erfolgen soll. Diese Veröffentlichung war nach dem Willen des Gesetzgebers als eine „Arbeitshilfe“ bei der praktischen Anwendung zu verstehen.38 Lagen alle Voraussetzungen des § 11 Abs 3 WettbG aF vor, teilte die BWB auf Verlangen in einer rechtsunverbindlichen Mitteilung mit,39 ob derjenige als Kronzeuge in Betracht kam.40
Nachdem die BWB die Kronzeugenregelung ua in den Fällen Innsbrucker Fahrschulen, Aufzüge, Industriechemikalien sowie Druckchemikalien angewendet hatte, nutze sie darin gewonnenen Erkenntnisse und veröffentlichte im November 2011 eine neue Fassung des Handbuches,41 dass insbesondere den Inhalt der Zusammenarbeitsverpflichtung mit der BWB konkretisierte.
b) Aktueller Rechtsrahmen
Das KaWeRÄG enthält bezogen auf die Kronzeugenregelung neben einigen redak- tionellen, auch zwei hervorzuhebende Änderungen. Die eine betrifft die neue Struktur der Kronzeugenregelung, die sich nunmehr von § 11 Abs 3 bis Abs 742 WettbG erstreckt und in inhaltlicher Hinsicht eine Beweisschwelle für den „ersten“ Kronzeu- gen einführt.43 Die andere betrifft den in § 28 Abs 1a KartG eingeführten Antrag auf Feststellung der Zuwiderhandlung gegen den Kronzeugen.44 Die Kronzeugen- regelung findet Anwendung auf alle Absprachen, die § 1 KartG bzw Art 101 AEUV zuwiderlaufen, dh sowohl horizontale Hard-core Kartellabsprachen als auch vertikale Absprachen, wie zB bei der „Preisbindung zweiter Hand“. Für Zuwiderhandlungen gegen § 18 KartG 1988, die bereits vor dem Inkrafttreten des KartG 2005 am 01.01. 2006 begonnen haben und nicht geeignet sind, den Handel zwischen den Staaten zu beeinträchtigen, wird die Kronzeugenregelung analog angewendet.45 Liegen die Voraussetzungen für den Erlass oder die Ermäßigung der Geldbuße vor, die sogleich dargestellt werden, teilt die BWB gemäß § 11 Abs 6 WettbG wie auch vor der Änderung durch das KaWeRÄG vorgesehen, in einer rechtsunverbindlichen Mitteilung mit, ob die BWB beabsichtigt, keine oder eine geminderte Geldbuße beim Kartellgericht zu beantragen.
2. Anwendungsvoraussetzungen für den Bußgelderlass
Im Zuge des KaWeRÄG wurden die Voraussetzungen für den Erlass und die Minde- rung der Geldbuße in § 11 Abs 3 und Abs 4 WettbG auf zwei Absätze aufgeteilt. Für den Erlass der Geldbuße ist gemäß § 11 Abs. 3 Ziff 2 WettbG weiterhin erforderlich, dass das Unternehmen die Mitwirkung an der Zuwiderhandlung einstellt (Ziff 2), un- eingeschränkt und zügig mit der BWB zwecks vollständiger Aufklärung des Sach- verhalts zusammenarbeitet (Ziff 3) und andere Teilnehmer nicht zur Teilnahme an der Zuwiderhandlung gezwungen hat (Ziff 4). Geändert hat sich aber zB der Umfang der Zusammenarbeits- bzw Kooperationspflicht in Ziff 3. Diese wurde dahingehend ergänzt, dass sie auch wahrheitsgemäß zu erfolgen hat. Im Handbuch finden sich zudem weitere Angaben zur Ausgestaltung der Kooperationspflicht. Demzufolge hat das Unternehmen ernsthaft, wahrheitsgemäß, in vollem Umfang, kontinuierlich und zügig mit der BWB zusammenzuarbeiten.46 Diese Pflicht gilt für den Erlass der Geldbuße ebenso wie für die Minderung.47 Die gravierendste Änderung wurde jedoch in Ziff 1 vorgenommen.
[...]
1 Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776), zitiert bei Hölzl, Die Praxis der Bundeswettbewerbsbehörde bei der Anwendung der Kronzeugenregelung, in: Thanner/ Soyer/Hölzl (Hg), Kronzeugenprogramme (2009), 35, 35; so auch Thanner, Vortrag vom 17.10.2010, abrufbar unter www.bwb.gv.at.
2 Die etwas martialisch anmutende Bezeichnung, wurde in Anlehnung an die „Sonderkommission Kartellbekämpfung (SKK)“ gewählt, die beim Bundeskartellamt eingerichtet wurde.
3 Vgl Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 13.02.2002, IP/02/247; so auch Schnakl, Die Kronzeugenregelung im Kartellverfahren, S 14.
4 Vgl dazu ErlRV 942 Blg Nr XXII GP 4.
5 So auch der Erwägungsgrund 3 der Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermäßigung von Geldbußen in Kartellsachen vom 08.12.2006, ABl EU Nr C 298/17; darauf hinweisend Hölzl (aaO, Fn 1), 35, 36.
6 Auf die Anreizwirkung von Kronzeugenprogrammen hinweisend Dück/Schultes, Zum Spannungsverhältnis zwischen kartellrechtlicher Kronzeugenregelung und Akteneinsichtsanspruch nach § 406e StPO, EuZW 2012, 418, 419.
7 Eines der ersten Kronzeugenprogramme weltweit, wurde mit dem Amnesty Programm 1978 eingeführt; darauf hinweisend mWN Schnakl, (aaO, Fn 3), S 17.
8 Mit Ausnahme von Malta, vgl http://ec.europa.eu/competition/ecn/leniency_programme_nca.pdf.
9 ECN-Kronzeugenmodell, zuletzt überarbeitet im November 2012.
10 Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden vom 27.04.2004, ABl EU Nr C 101/43.
11 Im Kontext der Zusammenarbeit bei Kronzeugenanträgen sind insbesondere die Rn 38-42 der Netzwerkbekanntmachung (aaO, Fn 10) von Bedeutung.
12 Diese Konsequenz wird in Nr 1 des ECN Modells klargestellt „In a system of parallel competences between the European Commission3 and National Competition Authorities3,an application for leniency to one authority is not to be considered as an application for leniency to another authority”.
13 Für viele Thanner, Kronzeugenprogramme und Wettbewerb in: Thanner/Soyer/Hölzl (Hrsg), Kronzeugenprogramme (2009), 1, 9.
14 Darunter fallen zB Preis-, Kunden-, Quoten oder Gebietsabsprachen.
15 OECD, Hard Core Cartels, Recent Progress and Challenges Ahead, 2003.
16 Letzter verfügbarer Stand aus Vortrag von Thanner vom 14.06.2012, Die Kronzeugenregelung im Kartellrecht, S 5, abrufbar unter www.bwb.gv.at.
17 Die Kommission führt das Verfahren gemäß Art 11 Abs 6 VO 1/2003 durch (Verordnung (EG) Nr 1/2003 des Rates vom 16 Dezember 2002 zur Durchführung der in Art 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl Nr L vom 04.01.2003).
18 KG vom 29.08.2008, 25 Kt 43/07-Innsbrucker Fahrschulen, zuvor BWB/K-131.
19 KOG vom 08.10.2008, 16 Ok 5/08- Aufzüge= OZK 2008, 224 m Anm Lukaschek =ecolex 2009, 146 m Anm Hummer, zuvor KG vom 14.12.2007, 25 Kt 12/07, zuvor BWB/K-128.
20 KOG vom 25.03.2009, 16 Ok 4/09- Industriechemikalien, zuvor KG vom 24.10.2008, 29 Kt 132/08.
21 KOG vom 04.10.2010, 16 Ok 5/10-Druckchemikalien=EvBl 2011, 213=RdW 2011, 221, zuvor KG vom 26.03.2010, 29 Kt 5/09, zuvor BWB/K-159.
22 Beispielsweise das Zuckerkartell oder das Speditionskartell, vgl dazu III 4.
23 Bundesgesetz, mit dem das Kartellgesetz 2005, das Wettbewerbsgesetz und das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 geändert werden soll, BGBl I Nr 13/2013.
24 Zuvor gab es bereits einige Erneuerungen im Handbuch der BWB zur Kronzeugenregelung, vgl dazu Pressemitteilung der BWB vom 24.11.2011.
25 Vgl dazu Bogensberger, Täterkooperation und deren Belohnung im Strafrecht- Was gibst du mir, Strafjustiz, wenn ich singe? in: Thanner/Soyer/Hölzl (Hg), Kronzeugenprogramme und Wettbewerb, (2009), 111-127.
26 Bundesgesetz, mit dem das Strafgesetzbuch, die Strafprozessordnung 1975, das Staatsanwaltschaftsgesetz und das Gerichtsorganisationsgesetz zur Stärkung des strafrechtlichen Kompetenz geändert werden, BGBl I Nr 108 vom 23.12.2010.
27 Nachfolgend sind alle diejenigen Vorschriften als aF gekennzeichnet, bei denen sich im Zuge des KaWeRÄG eine Neuregelung ergeben hat. Wurde die konkrete Vorschrift nicht geändert, wird die Norm ohne weiteren Zusatz zitiert. Für eine Darstellung der aktuellen Rechtslage siehe II 1 b.
28 § 143 S 2 KartG 1988 idF BGBl 600, 1988, ErlRV 1005, Blg NR XXI, GP 33; die Regelung findet sich heute in abweichender Fassung weiterhin als Milderungsgrund bei der Geldbußenbemessung in § 30 Abs 3 Ziff 3 KartG wieder.
29 Hölzl, Die Praxis der Bundeswettbewerbsbehörde bei der Anwendung der Kronzeugenregelung, in: Thanner/ Soyer/Hölzl (Hrsg), Kronzeugenprogramme, 35, 37.
30 Bundesgesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz 2005- KartG 2005), BGBl I 2005/
61.
31 Für viele Gruber, Die neue Kronzeugenregelung im Kartellrecht, RdW 2005, 535.
32 So auch Matousek, in: Petsche/Urlesberger/Vartian, § 11 WettbG, Rn 78 mit dem (nicht
nachvollziehbaren) Hinweis, dass die Vorschrift zwar Ermessen einräumt, das aber nicht damit gleichzusetzen ist, dass die Behörde auch zur Ermessensausübung berechtigt ist.
33 Erl RV 942 Blg Nr XXII GP 18.
34 In den meisten EU-Mitgliedstaaten, so zB auch Deutschland oder auch bei der Europäischen Kommission, obliegt die Ermittlung und Entscheidung, dh Festsetzung des Bußgeldes, einer Behörde. Für Deutschland folgt die Zuständigkeit aus § 81 Abs 10 GWB.
35 Thyri, Kartellrechtsvollzug in Österreich, S 21.
36 Vgl dazu auch Mair, in: Petsche/Urlesberger/Vartian, § 36 KartG, Rn 4.
37 Schnackl, Die Kronzeugenregelung im Kartellverfahren, S 233; Ablasser-Neuhuber/Flener, Reform des österreichischen Kartellrechts: Begutachtungsentwurf zur KartG Novelle 2005, WuW 2004, 263, 263.
38 Erl RV 942 Blg Nr XXII GP 5; Schnackl, (aaO, Fn 3), S 233 der auf den „Servicegedanken“ hinweist.
39 Krit dazu Gruber, Die neue Kronzeugenregelung im Kartellrecht, RdW 2005, 535, 536.
40 Vgl dazu Die Österreichischen Rechtsanwälte, SN 37/SN-349-ME XXIV GP, die möglicherweise übersehen, dass es diese Regelung auch schon bisher gab, da sie bzgl des KAWeRÄG darauf hinweisen, dass ein „Manko darin liegen könnte, dass die Mitteilung unverbindlich ist“.
41 Vgl dazu Pressemitteilung vom 24.11.2011, abrufbar unter www.bwb.gv.de.
42 Die maßgeblichen Vorschriften finden sich in § 11 Abs 3 bis Abs 6 WettbG. § 11 Abs 7 WettbG, der dem § 11 Abs 6 WettbG aF entspricht und sich mit der Querverbindung zum ECN befasst, wurde nur redaktionell verschoben.
43 Bisher genügte beim ersten Kronzeugen hinsichtlich des Beweiswertes der Hinweis auf die Existenz des Kartells. Ein entscheidender Aufklärungsbeitrag wurde nicht gefordert, vgl dazu Hölzl, (aaO, Fn 1) 35, 41.
44 Vgl dazu IV.3, insbesondere zur europarechtlichen Zulässigkeit vor dem Hintergrund des beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens C-681/11- Schenker ua.
45 Handbuch der BWB zur Anwendung des § 11 Abs 3 bis Abs 6 WettbG (Kronzeugenregelung), Rn 7.
46 Handbuch der BWB zur Anwendung des § 11 Abs 3 bis Abs 6 WettbG (Kronzeugenregelung), Rn 19.
47 Vgl dazu sogleich II 4.