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Unwirksame „überflüssige“ Änderungskündigung

Forschungsarbeit 2014 8 Seiten

Jura - Zivilrecht / Arbeitsrecht

Leseprobe

Unwirksame „überflüssige“ Änderungskündigung - Verweis auf Ausübung des Direktionsrechts

1. Eine „überflüssige“ Änderungskündigung ist wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat[1]
2. In diesem Fall streiten die Parteien ausschließlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bereits diese Bestandsgefährdung verbietet es, die Kündigung als verhältnismäßig zu betrachten, obwohl es ihrer nicht bedurfte, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits auf Grund der Ausübung des Direktionsrechts eingetreten war
3. Dem Arbeitgeber wird nichts Unzumutbares abverlangt, wenn er darauf verwiesen wird, von seinem Direktionsrecht Gebrauch zu machen.[2] Er kann dem Arbeitnehmer die betreffende Tätigkeit ohne Weiteres zuweisen. Weigert sich der Arbeitnehmer, die Tätigkeit auszuüben, hat er keinen Vergütungsanspruch. Ein nicht den wirksamen Weisungen des Arbeitgebers entsprechendes Angebot der Arbeitsleistung setzt den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug. Der Arbeitgeber kann überdies nach Abmahnung verhaltensbedingt kündigen.

Die Parteien streiten zuletzt noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.[3] Der Kl. war seit 1994 in dem von der Bekl. betriebenen Restaurant beschäftigt. Das Lokal war ursprünglich in drei Bereiche gegliedert, ein Restaurant für gehobene Ansprüche, eine Pizzeria und eine Gaststätte. Im Jahr 2004 beschloss die Bekl., ihre Lokalität künftig als „Brauhausrestaurant“ zu führen. Der Pizzaofen wurde deshalb aus dem Gastraum in die Küche gestellt. Auch nach dem Umbau wird auf der Speisekarte der Bekl. Pizza angeboten. Bis zum Jahr 2004 gehörte die Anfertigung von Pizzen zu den Aufgaben des Kl., der keine abgeschlossene Ausbildung zum Koch hat. Mit Schreiben vom 27.02.2004 teilte die Bekl. dem Kl. mit, nach ihrem neuen Konzept werde künftig keine Pizzeria mehr betrieben, er könne aber nach dem Umbau ab 01.04.2004 als Küchenhilfe und Spüler arbeiten. Das entspreche der ursprünglich vereinbarten Tätigkeit. Nachdem der Kl. mit Schreiben vom 03.03.2004 erwidert hatte, er habe nie als Küchenhilfe und Spüler gearbeitet und werde das auch nach dem Umbau nicht tun, sprach die Bekl. mit Schreiben vom 14. 3. 2004 unter Berufung auf ihr Direktionsrecht eine förmliche Versetzung in die Spülküche ab 22.03.2004 aus und bot dem Kl. zudem einen Aufhebungsvertrag zum 31.03.2004 an. Der Kl. wandte sich zunächst gegen die als Kündigung verstandene Versetzung. Nachdem die Frage erörtert worden war, ob die Versetzung eventuell eine Änderungskündigung erfordere, sprach die Bekl. mit Schreiben vom 26.03.2004 eine Kündigung zum 30.04.2004 aus und bot dem Kl. die Weiterbeschäftigung ab 01.05.2004 als Küchenhilfe und Spüler zu im Übrigen unveränderten Bedingungen an. Zugleich wies die Bekl. dem Kl. die gleiche Tätigkeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu. Der Kl. hat das Angebot nicht - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen. Der Kl. wendet sich gegen die Kündigung vom 26.03.2004 und hat zunächst behauptet, er sei Pizzabäcker und angelernter Koch und auch praktisch von Beginn an von der Bekl. als solcher eingesetzt worden. Zuletzt hat der Kl. behauptet, er sei ursprünglich als Küchenkraft eingestellt worden.

Das LAG hat im Wesentlichen ausgeführt: Mit der Entscheidung, den Pizzeriabereich im Gastraum zu schließen, sei zumindest ein wichtiger Teil der bisherigen Tätigkeit des Kl. entfallen. Die Versetzung vom 14.03.2004 sei durch das Direktionsrecht der Bekl. gedeckt gewesen. Dennoch sei auch die Änderungskündigung gerechtfertigt. Wenn ein zuvor wirksam versetzter Arbeitnehmer den mit Änderungskündigung erneut angebotenen Arbeitsplatz ausdrücklich abgelehnt habe, sei die dann noch verbleibende Beendigungskündigung wirksam. Sie verstoße nicht gegen den Grundsatz des „mildesten Mittels“. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft.

[...]


Direktor des FOI (bei der DHBW) Prof. Dr. jur. utr. Dr. rer. Publ. Siegfried Schwab, Assessor jur., Mag. rer. publ., Kreisverwaltungsdirektor a. D.

[1] BAG, Urteil vom 06.09.2007 - 2 AZR 368/06 , NZA-RR 2008, 291ff. Die Vorinstanz ist mit Sachverhalt und Gründen abgedruckt in BeckRS 2006, 41604 - Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nach Wegfall eines Tätigkeitsbereichs die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit anderen Tätigkeiten an, deren Gleichwertigkeit zwischen den Parteien streitig ist, und lehnt der Arbeitnehmer dies - auch nach einer ausdrücklich durch den Arbeitgeber ausgesprochenen Versetzung - kategorisch ab, so ist eine sodann vom Arbeitgeber ausgesprochene und vom Arbeitnehmer nicht unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung wirksam und führt zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Sie ist nicht unverhältnismäßig. Das gilt selbst dann, wenn sich in der zweiten Berufungsverhandlung vor dem LAG die Gleichwertigkeit der Tätigkeiten und damit die Wirksamkeit der zuvor ausgesprochenen Versetzung herausstellt und jedenfalls dann, wenn auch eine verhaltensbedingte Kündigung wirksam gewesen wäre. Die inhaltliche Veränderung des Arbeitsverhältnisses durch eine Änderungskündigung setzt grundsätzlich voraus, dass die angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht gedeckt werden, Künzel in APS § 2 KSchG, RN 49, 104. Auch die Änderungskündigung gefährdet den Bestand des Arbeitsverhältnisses, das für den Arbeitnehmer in der Regel die Grundlage seiner Lebensgestaltung darstellt. Als echte Kündigung kann sie nach dem das Kündigungsrecht beherrschenden ultima-ratio-Prinzip nur in Betracht kommen, wenn weniger einschneidende Maßnahmen nicht zum Erfolg führen können. Soweit das - den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht gefährdende - Direktionsrecht dem Arbeitgeber einseitige Eingriffe in das Arbeitsverhältnis gestattet, ist deshalb für den Ausspruch einer Änderungskündigung regelmäßig kein Raum, BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969. Gleiches gilt, wenn die vom Arbeitgeber beabsichtigte Änderung bereits eingetreten ist durch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, durch die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung oder eben durch eine wirksame Ausübung des Direktionsrechts. Eine dann ausgesprochene Änderungskündigung ist überflüssig und daher unwirksam. Das BAG hat diesen Grundsatz modifiziert. Hätten die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch Ausübung des Direktionsrechts bewirkt werden können und spricht der Arbeitgeber stattdessen eine Änderungskündigung aus, so kann diese verhältnismäßig sein, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat, BAG, Urteil vom 26.01.1995 - 2 AZR 428/94 - AP Nr. 37 zu § 2 KSchG 1969; Fischermeier, Die betriebsbedingte Änderungskündigung, NZA 2000 S. 737, 739. Das Abrücken vom Grundsatz der Subsidiarität der Änderungskündigung ist teilweise kritisiert worden mit dem Argument, der Arbeitnehmer sei bei der Änderungskündigung genötigt, entweder durch fristgerechte Annahme unter Vorbehalt oder wenigstens durch Klage gegen die Kündigung innerhalb der 3-Wochen-Frist sein Arbeitsverhältnis zu retten. Dieser auf den Arbeitnehmer ausgeübte Druck unterscheide die Änderungskündigung von der Ausübung des Direktionsrechts signifikant, vgl. Busemann/Schäfer, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis RN 442. Eine Änderungskündigung, die nach Ablehnung des Änderungsangebotes zur Beendigungskündigung wird, ist nicht unverhältnismäßig, denn die Alternative, die sich dem Arbeitgeber eröffnet, ist die verhaltensbedingte Handlungsweise, also der Ausspruch einer Abmahnung und einer verhaltensbedingten, gegebenenfalls sogar fristlosen Kündigung, wenn der Arbeitnehmer nach der wirksamen Weisung sich weigert, unter den geänderten Bedingungen weiter zu arbeiten. Eine Umdeutung einer Änderungskündigung in die Direktionsrechtsausübung verneint das LAG Köln, BeckRS 2007, 48918. Das BAG-Urteil, NZA 2005, 51 bespricht Benecke , NZA 2005, 1092.

[2] Sobald der Arbeitnehmer die Änderungskündigung unter Vorbehalt annimmt, sieht das BAG lediglich die inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als streitbefangen an und meint, unverhältnismäßig könne dementsprechend allenfalls das Element der Kündigung sein, nicht dagegen das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot (BAG, Urteil vom 26.01.1995 – 2 AZR 371/94 , NZA 1995, 626, 627; BAG, Urteil vom 09.07.1997 – 4 AZR 635/95 -, NZA 1998, 494, 496; BAG, Urteil vom 24.06.2004 – 8 AZR 22/03 –, NZA 2005, 656. Das LAG Köln, Urteil vom 01.08.2007 - 3 Sa 906/06, BeckRS 2007 48918 stellte fest: 1. Eine Änderungskündigung, deren Ziel in gleicher Weise gestützt auf das arbeitgeberseitige Direktionsrecht erreicht werden kann, ist unverhältnismäßig. Das gilt unabhängig davon, ob der gekündigte Arbeitnehmer die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hat.

2. Eine solche unwirksame Änderungskündigung kann regelmäßig nicht in eine Direktionsrechtsausübung umgedeutet werden.

Eine Umdeutung der unwirksamen Änderungskündigung in eine Direktionsrechtsausübung kommt nicht in Betracht. Anderenfalls würde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der die Unwirksamkeit unverhältnismäßiger kündigungsrechtlicher Maßnahmen des Arbeitgebers zum Gegenstand hat, wirkungslos. Der Arbeitgeber könnte immer zum insgesamt einschneidendsten Mittel greifen, ohne Gefahr zu laufen, eine einseitige Maßnahme auf diese Weise nicht durchsetzen zu können, da er im Wege der Umdeutung immer auf das mildeste Mittel zurückgeführt würde. Das Verhältnis von Änderungskündigung zu Direktionsrecht ist vor diesem Hintergrund gerade nicht mit dem von außerordentlicher zur ordentlichen Kündigung vergleichbar. Während es hier um das Verhältnis zweier Kündigungen zueinander geht, die beide die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bewirken, unterscheiden sich Änderungskündigung und Direktionsrechtsausübung – wie oben bereits dargestellt in ganz erheblicher Weise dadurch, dass es einmal um den Bestand und im anderen Fall lediglich um eine inhaltliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses geht.

[3] Die Kündigung bedarf der Schriftform. § 623 BGB dient dem Schutz vor Übereilung (Warnfunktion) und der Rechtssicherheit (Klarstellungs- und Beweisfunktion) vgl. Müller-Glöge, in ErfK, § 623 BGB, RN 1 - 3; KDZ-Däubler, KSchR, 6. Aufl., § 623 BGB, RN 5, 6; APS-Preis, § 623 BGB, RN 1 - 3. Der Gesetzgeber hat daneben auch eine Entlastung der Gerichte beabsichtigt (vgl. Müller-Glöge, a.a.O. Die Nichtigkeitsfolge des § 125 Satz 1 BGB tritt in aller Regelselbst dann ein, wenn im Einzelfall einem, mehreren oder gar allen Schutzzwecken auf andere Weise Genüge getan ist. Eine Heilung ist nicht möglich. Es kommt ausschließlich die formgerechte Wiederholung der Kündigung mit entsprechenden Auswirkungen auf den Fristenlauf in Betracht. Die gesetzlichen Formvorschriften sind gegenüber der Erfüllung der Schutzzwecke, die zu ihrer Normierung geführt haben, verselbständigt, BGH, Urteil vom 18. Februar 1955 - V ZR 108/53 - BGHZ 16, 334; BGH 6. Februar 1970 -V ZR 158/66 - BGHZ 53, 189; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Recht, s Bd. 2 Das Rechtsgeschäft 4. Aufl., § 15 III 4; Einsele, in MünchKommt, § 125 BGB, RN 9; Palandt/Heinrichs, BGB § 125 BGB, RN 2c. Die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form ist zu beachten. Wenn die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht ausgehöhlt werden sollen, kann ein Formmangel nur ausnahmsweise nach § 242 BGB als unbeachtlich angesehen werden. Das kann unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) dann der Fall sein, wenn der Erklärungsgegner einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Erklärende sich mit der Berufung auf den Formmangel zu eigenem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt. So hat der Senat eine Berufung auf die - vereinbarte - Schriftform als treuwidrig in einem Fall angesehen, in dem der Arbeitnehmer seiner Beendigungsabsicht mit ganz besonderer Verbindlichkeit und Endgültigkeit mehrfach Ausdruck verliehen und damit einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen hatte, BAG, Urteil vom 4. Dezember 1997 - 2 AZR 799/96 - BAGE 87, 200; krit. dazu Singer, NZA 1998, 1309.

Details

Seiten
8
Jahr
2014
ISBN (eBook)
9783656669685
ISBN (Buch)
9783656669609
Dateigröße
459 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v274111
Institution / Hochschule
Duale Hochschule Baden-Württemberg Mannheim, früher: Berufsakademie Mannheim – Forschungsinstitut (FOI)
Note
1,1
Schlagworte
Arbeitrecht Europarecht Änderungskündigung Beendung des Arbeitsverhältnisses

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