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Berufsfreiheit und Wirtschaftstätigkeit der Kommunen

Seminararbeit 2014 33 Seiten

Jura - Öffentliches Recht / Staatsrecht / Grundrechte

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis

I. Einleitung

II. Verfassungsrechtliche Strukturentscheidungen
1. Wirtschaftsordnung im Grundgesetz
2. Allgemeines Prinzip der Subsidiarität
3. Gemeinwohl als Voraussetzung jeden staatlichen Handelns

III. Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen als verfassungsrechtliche Garantie
1. Berufsfreiheit von Kommunen (Art.12 Abs.1GG)
2. Selbstverwaltungsgarantie (Art.28 Abs.2 S.1GG)

IV. Kommunales Wirtschaftsrecht der Länder
1. Organisations- und Handlungsformen öffentlicher Unternehmen
2. Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen
3. Sog. Schrankentrias
4. Nicht-wirtschaftliche Betätigung

V. Schutz privater Konkurrenten durch einfaches Recht

VI. Berufsfreiheit privater Konkurrenten (Art. 12 Abs. 1 GG)
1. Eingriff in den Schutzbereich
a) Schutzbereichseingrenzung der Rechtsprechung
b) Rechtfertigungslösung im Schrifttum
c) Kritik
aa) Schutzbereich berührt?
bb) Klassischer Eingriffsbegriff
cc) Faktischer Grundrechtseingriff
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

VIII. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

I. Einleitung

In Zeiten knapper Kassen ist der Kreativität von Kommunen, wenn es darum geht, Einnahmen zu erzielen, keine Grenzen gesetzt.[1] Zunehmend treten Kommunen in Konkurrenz mit privaten Anbietern, gründen neue „öffentliche Unternehmen“ und weiten bereits bestehende Geschäftsfelder aus. In Anlehnung an die Transparenzrichtlinie der EU werden darunter solche Unternehmen verstanden, auf die „die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann“[2]. Wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte.[3] Dabei ist die wirtschaftliche Betätigung der „öffentlichen Hand“[4] keineswegs eine moderne Erscheinung.[5] Auch ist es kein Alleinstellungsmerkmal von Kommunen; Wirtschaftstätigkeiten finden sich ebenso beim Bund und den Ländern, denkt man etwa an die staatliche Beteiligung an der Deutschen Bahn AG oder der Volkswagen AG. So war der Bund bis zum 31. Dezember 2012 an 702 Unternehmen des öffentlichen oder privaten Rechts unmittelbar oder mittelbar beteiligt.[6] Beteiligt sich aber die „öffentliche Hand“ am privaten Markt, dann stellen sich unweigerlich Fragen nach dessen Zulässigkeit. Auf der einen Seite könnte bereits das Wirtschaftssystem als solches einer wirtschaftlichen Betätigung entgegenstehen. Auf der anderen Seite könnten aber auch die privaten Anbieter in ihren sog. Wirtschaftsgrundrechten aus Art.2 Abs.1, 12 Abs.1 und 14 Abs.1GG beeinträchtigt sein. Gleichwohl soll sich hier auf die Wirtschaftstätigkeit von Kommunen beschränkt werden. Dabei geht es in erster Linie nicht um gegebenenfalls einschlägige Vorschriften des kommunalen Wirtschaftsrechts, auch wenn deren Behandlung nicht gänzlich außer Acht gelassen werden darf. Es ist gerade von besonderer Bedeutung, die Schwächen dieser Vorschriften mit Blick auf den Rechtsschutz privater Konkurrenten darzulegen. Erst auf diese Weise wird die Relevanz der oben genannten Wirtschaftsgrundrechte besonders deutlich[7], obwohl auch hier ausweislich des Bearbeitungsthemas der Fokus auf der Berufsfreiheit aus Art.12 Abs.1GG liegt. Denn jedenfalls ein Schutz aus Art.14 Abs.1GG wird weitgehend abgelehnt, soweit das öffentliche Unternehmen durch eine behördliche Maßnahme keine Monopolstellung erlangt.[8] Art.14 Abs.1GG schützt keine Erwerbschancen, sondern den Bestand des Erworbenen.[9] Die von Art.2 Abs.1GG mit umfasste Wettbewerbsfreiheit wird hingegen von Art.12 Abs.1GG verdrängt.[10]

II. Verfassungsrechtliche Strukturentscheidungen

1. Wirtschaftsordnung im Grundgesetz

Ist dem Grundgesetz eine bestimmte Wirtschaftsordnung immanent, so könnten bereits daraus Schlüsse für oder gegen die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung von Kommunen gezogen werden. So wird teilweise versucht, etwa aufgrund des Übergangs der preußischen Unternehmen gemäß Art.135 Abs.6GG die Schlussfolgerung zu ziehen, dass eine (erwerbs-)wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht ausgeschlossen sei.[11] Jedenfalls enthalte das Grundgesetz in den Art.110 Abs.1, 134 und 135 Abs.6GG eine Billigung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit.[12] Dabei wird jedoch nicht ausreichend berücksichtigt, dass diese Vorschriften lediglich vermögensrechtliche bzw. finanzverfassungsrechtliche Aussagen treffen. Weder kommt darin zum Ausdruck, ob der Bund auch berechtigt ist, diese Unternehmen (erwerbs-)wirtschaftlich fortzuführen, noch lässt sich den Normen entnehmen, dass womöglich auch die Gründung neuer Unternehmen möglich sein soll.[13] Zur Klärung der Frage sind diese Vorschriften folglich unergiebig. Vielmehr findet sich in Art.87f Abs.2GG sogar ein Verfassungsauftrag zur Privatisierung der Post- und Telekommunikationsdienstleistungen[14], was eher den Schluss nahe bringt, das Grundgesetz gehe von einem Vorrang der Privatwirtschaft aus.

Sehr wohl ergibt sich einerseits aus der Gewährleistung von Eigentum (Art.14GG) und Berufsfreiheit (Art.12GG) eine grundsätzliche Aussage dahingehend, dass ein marktwirtschaftlicher Wettbewerb möglich sein muss, andererseits aus der Möglichkeit der Vergesellschaftung von Grund und Boden, Naturschätzen und Produktionsmitteln (Art.15GG)[15] aber auch, dass der Verfassung sozialstaatliche Motive auch im wirtschaftlichen Bereich und damit einhergehend eine Wirtschaftstätigkeit des Staates nicht völlig fremd sind.[16] Demnach dürfte jedenfalls eine Zentralplanwirtschaft nicht mit den Grundrechten,[17] eine reine Marktwirtschaft nicht mit dem Sozialstaatsprinzip (Art.20 Abs.1GG) vereinbar sein.[18] Dies kann aber nicht dahingehend verstanden werden, das Grundgesetz kenne nur eine mögliche Wirtschaftsordnung, nämlich die der „Sozialen Marktwirtschaft“[19]. Aus den Grundrechten lassen sich insofern keine fundamentalen Systementscheidungen entnehmen, selbst wenn die „bestehende Wirtschaftsverfassung […] den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmer als eines ihrer Grundprinzipien“[20] enthalte.[21] Vielmehr ist dem BVerfG zuzustimmen, wenn es von einer wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes ausgeht: „Der Gesetzgeber darf vielmehr jede ihm sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik verfolgen, sofern er das Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte beachtet“.[22] Aufgrund dieser Offenheit des Grundgesetzes lässt sich jedenfalls kein allgemeines Verbot wirtschaftlicher Betätigung durch die öffentliche Hand ausmachen.[23] Etwas anderes ergibt sich insofern auch nicht unter Beachtung des Europarechts. Zwar spricht vieles dafür, dass die Europäische Union mehr als das Grundgesetz von einer Marktwirtschaft und folglich von einem liberalen Wettbewerb ausgeht (vgl. Art.3EUV; Art.119 Abs.1, 120AEUV). Doch bleibt den Mitgliedstaaten insofern noch Raum, ihr Wirtschaftssystem weitergehend auszugestalten.[24]

2. Allgemeines Prinzip der Subsidiarität

Ein Vorrang der Privatwirtschaft könnte sich indes ergeben, wenn das Grundgesetz von einem allgemeinen Prinzip der Subsidiarität ausgeht. Insbesondere früher wurde von einem Teil der Literatur die Position vertreten, der Staat dürfe nur subsidiär tätig werden. Aus den Bestimmungen des Grundgesetzes (u.a. aus Art.1, 6, 9, 28GG) ergebe sich ein „juristisches Vorrangprinzip“, wonach der Staat erst am Ende stehe.[25] Dies gelte gerade auch im wirtschaftlichen Bereich. Für eine solche allgemeine Subsidiarität jedweder Staatstätigkeit fehlt es indes an einer ausdrücklichen Regelung. Geht man gerade von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes aus, wird man dies letztlich nicht dadurch negieren können, indem man ein Prinzip der allgemeinen Subsidiarität unterstellt.[26] Vor allem kann auch nicht die in Art.23 Abs.1GG verankerte Subsidiarität als Anlass für ein allgemeines Verfassungsprinzip genommen werden.[27] Die in Art.23 Abs.1GG normierte Subsidiarität bezieht sich ausschließlich auf das Verhältnis zur EU, nicht aber auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Staat.[28] Ein Schluss von der Ausnahme auf die Regel verbietet sich hingegen. Ein allgemeines Prinzip der Subsidiarität wird daher auch von der ganz herrschenden Meinung abgelehnt.[29]

3. Gemeinwohl als Voraussetzung jeden staatlichen Handelns

Bei der Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand gilt es zunächst zu unterscheiden: sie betreibt Daseins- und Zukunftsvorsorge, vergibt Aufträge über Güter- und Dienstleistungen und wird rein erwerbswirtschaftlich tätig.[30] Aber gerade die erwerbswirtschaftliche Betätigung stößt auf erhebliche Bedenken. Der Staat als solcher ist kein Selbstzweck. Er ist vielmehr errichtet, um das Gemeinwohl zu fördern.[31] Nicht er selbst genießt die Freiheiten des Grundgesetzes, sondern er gewährleistet sie. Dementsprechend handelt der Staat auch nicht in Ausübung von Freiheitsrechten, sondern in Ausübung von Kompetenzen.[32] Wenn der Staat handelt, so geschieht dies in Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Es ist folglich auch ganz herrschende Meinung, dass der Staat mit der wirtschaftlichen Betätigung unmittelbar einen „öffentlichen Zweck“ verfolgen muss. Eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung ist der öffentlichen Hand hingegen verwehrt.[33] Ginge es dem Staat nur um die Erzielung von Einnahmen verhalte er sich wie ein Privater. Er nimmt Freiheitsrechte in Anspruch, die er nicht hat. Dem Privaten sei es erlaubt eigensüchtige Motive zu verfolgen, dem Staat aber gerade nicht. Auch die Gemeinden sind als Träger öffentlicher Gewalt ein „Stück 'Staat'“[34].

Dem wird entgegnet, dass auch die Erzielung von Gewinnen mittelbar einem öffentlichen Zweck diene, wenn damit andere öffentliche Aufgaben finanziert und somit wahrgenommen werden können.[35] Handelt der Staat erwerbswirtschaftlich, so verfolge er keine eigensüchtigen, sondern Gemeinwohlinteressen, da der öffentliche Haushalt entlastet werde.[36] Stünden namentlich den Kommunen nicht die notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung ihren Aufgaben nachzukommen, dann könne es nicht verfassungswidrig sein, wenn die Kommunen neue Einnahmequellen schaffen.[37]

Richtig ist, dass der gelegentlich angeführten Sasbach-Entscheidung[38] des BVerfG keine verfassungs rechtliche Aussage zur Unzulässigkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigung entnommen werden kann.[39] In der Tat – darauf weist u.a. Gabriele Britz[40] zu Recht hin – betreffen die dahingehenden Aussagen des BVerfG lediglich das einfache (Gemeindewirtschafts-)Recht.

Allerdings würde das Prinzip des Steuerstaats[41] vollends auf den Kopf gestellt. Zwar ist richtig, dass sich dem Grundgesetz kein Verbot anderer Einnahmequellen entnehmen lässt.[42] Die Finanzverfassung (Art.105ff.GG) geht aber davon aus, dass sich der Staat vorzüglich über Abgaben finanziert. Aus diesem Grund ist ihm – anders als den Bürgern – eine Abgabenhoheit zuerkannt. Der Verfassungsgeber ging somit erkennbar davon aus, dass der Staat auf die Erzielung von Einnahmen im Wege der Abgabenerhebung angewiesen ist.[43] Besteht aber die Möglichkeit, den Finanzbedarf über Steuern zu decken, dann ist eine zusätzliche erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates nicht notwendig. Andersherum ist es wesentlich problematischer, wenn im Wege der Steuer erzielte Einnahmen für den Aufbau von teils riskanten Geschäftsmodellen verwendet und somit den öffentlichen Aufgaben entzogen werden. Im Fall der Steuererhebung trägt der Staat lediglich das Risiko, dass die prognostizierten Einnahmen nicht erzielt werden, währenddessen im Fall der erwerbswirtschaftlichen Betätigung ein zusätzliches Verlustrisiko hinzutritt.[44] Dieser Gefahr soll aber der Abgaben erhebende Staat nicht ausgesetzt sein.

Dass die Kommunen zwar immer mehr Aufgaben übertragen bekommen, ihnen aber nicht die dafür notwendigen Finanzmittel zur Verfügung gestellt werden, ist ein Missstand, der im Verhältnis zwischen Land und Kommune zu suchen ist. Die Folge kann daher nicht sein, den Kommunen eine erwerbswirtschaftliche Betätigung zu erlauben, sondern vielmehr, dass das Land mit einer Pflichtenreduzierung oder entsprechenden Mittelzuwendung darauf reagieren muss.[45]

Würde man hingegen eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zulassen, so träfe dies auch unter dem Gesichtspunkt der Lastengleichheit der Bürger auf erhebliche Bedenken, da solche Mitbewerber, die in unmittelbarer Konkurrenz staatlicher Wirtschaftstätigkeit stehen, einerseits zur Abführung von Steuern herangezogen, andererseits aber durch möglicherweise geminderte Erwerbschancen zusätzlich belastet werden.[46] Würde man letztlich die reine Erwerbswirtschaft als mittelbares Gemeinwohlziel ausreichen lassen, dann ließe sich die Gemeinwirtschaft nicht mehr von der Privatwirtschaft unterscheiden.[47] Eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung dient daher keinem öffentlichen Zweck und ist – von den möglichen (engen) Ausnahmen nach Art.134, 135GG abgesehen – grundsätzlich unzulässig. Jedenfalls den Kommunen fehlt eine Legitimationsgrundlage für eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung.

III. Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen als verfassungsrechtliche Garantie

1. Berufsfreiheit von Kommunen (Art.12 Abs.1GG)

Eine (rein) erwerbswirtschaftliche Betätigung könnte allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Grundrechtsschutzes in Betracht kommen. Dann müssten die Kommunen aber überhaupt auf die Berufsfreiheit (Art.12 Abs.1GG) abstellen können. Gemäß Art.19 Abs.3GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, wenn sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Der Wortlaut des Art.19 Abs.3GG unterscheidet insofern nicht zwischen juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts.[48] Namentlich Karl August Bettermann stellt gerade auf diesen Gedanken ab und sieht die öffentlichen Unternehmen gleichermaßen in einem „Subjektionsverhältnis“, wie juristische oder natürliche Personen des Privatrechts; ebenso wie die Gesellschaft sei auch der Staat pluralistisch und auf unterschiedlichen Ebenen den gleichen Gefahren ausgesetzt wie der private Unternehmer.[49] Eine solche Sichtweise wird jedoch – zu Recht – von der ganz herrschenden Meinung abge­lehnt.[50] Die Grundrechte sind Ausdruck der freien Entfaltung der privaten Persönlichkeit. Art.19 Abs.3GG findet daher dort seinen Sinn, wo diese Entfaltung gerade durch juristische Personen wahrgenommen werden kann.[51] Dies lässt sich indes nicht auf juristische Personen des öffentlichen Rechts übertragen, jedenfalls dann, wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Denn handeln juristische Personen des öffentlichen Rechts in Erfüllung öffentlicher Aufgabe, nehmen sie keine Freiheiten war, sondern handeln in Ausübung von Kompetenzen.[52] Selbst wenn sie nicht in Erfüllung öffentlicher Aufgabe handeln, befinden sie sich nicht in einer vergleichbaren „grundrechtstypischen Gefährdungslage“, sodass juristischen Personen des öffentlichen Rechts ein Grundrechtsschutz auch dann nicht zukommt.[53] Dies muss grundsätzlich auch unabhängig von Organisations- und Handlungsformen öffentlicher Unternehmen gelten.[54] Der Staat darf sich durch die Wahl der Rechtsform weder seinen Pflichten entziehen, noch zusätzliche Berechtigungen verschaffen.[55] Gerade deshalb kann sich auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen nichts anderes ergeben, sofern die Kommune beherrschenden Einfluss ausübt.[56] Andernfalls hätte es die Kommune in der Hand, durch die Wahl der Rechtsform und der Beteiligung (weniger) privater Gesellschafter, Grundrechtsschutz zu erlangen, jedenfalls wenn man davon ausgeht, dass das gemischt-wirtschaftliche Unternehmen nicht getrennt nach öffentlichen und privaten Gesellschaftern betrachtet werden kann.

2. Selbstverwaltungsgarantie (Art.28 Abs.2 S.1GG)

Die Wirtschaftstätigkeit könnte jedoch von der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie umfasst sein. Art.28 Abs.2 S.1GG gewährleistet den Gemeinden alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Damit wird den Gemeinden eine Allzuständigkeit im örtlichen Wirkungsbereich zuerkannt; sie können sich aller Aufgaben annehmen ohne eines speziellen Kompetenztitels zu bedürfen.[57] Unter Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind diejenigen Bedürfnisse und Interessen zu verstehen, „die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen“[58]. So wird insbesondere der Bereich der Daseinsvorsorge der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie zugeordnet.[59] Darunter fallen lebensnotwendige Leistungen, die der Befriedigung der Grundbedürfnisse der Gemeindeeinwohner dienen, wie etwa der Personennahverkehr, die Wasserversorgung oder Krankenhäuser.[60] Da es sich bei dem von Ernst Forsthoff geprägten Begriff der Daseinsvorsorge wohl eher um einen soziologischen, als um einen Rechtsbegriff handelt,[61] ist fraglich, ob mit Blick auf eine wirtschaftliche Betätigung auf die Aufgabenzuständigkeit der Gemeinde abgestellt werden kann,[62] zumal es dem nicht bedarf. Denn neben der Aufgabenzuständigkeit ist auch die Befugnis zur eigenverantwortlichen Führung der Geschäfte durch Art.28 Abs.2 S.1GG geschützt.[63] Damit entscheidet in erster Linie die Gemeinde selbst, auf welche Art und Weise sie ihre Aufgaben erfüllt. Die wirtschaftliche Betätigung ist daher wohl eher der Eigenverantwortung der Gemeinde zuzuordnen.[64] Insoweit besteht auch weitgehende Einigkeit, dass die wirtschaftliche Betätigung von Art.28 Abs.2 S.1GG geschützt wird.[65] Davon ausgenommen ist jedoch die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung, da sie schon keinem öffentlichen Zweck entspricht.[66] Gleichzeitig legt Art.28 Abs.2 S.1GG aber auch die Grenzen solcher Tätigkeiten fest. Es muss sich um solche Angelegenheiten handeln, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln. Damit ist eine wirtschaftliche Betätigung über die Gemeindegrenzen hinaus nicht von Art.28 Abs.2 S.1GG umfasst und bedarf einer gesetzlichen Ermächtigung.[67]

Zum Teil wird Art.28 Abs.2 S.1GG den Grundrechten Privater als Kollisionsgut gegenübergestellt.[68] Art.28 Abs.2 S.1GG ist aber schon kein „Grundrecht“ der Gemeinde, sondern eine institutionelle Garantie.[69] Sie garantiert das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht im Bereich des Staatsaufbaus und dient als Kompetenznorm, die die Aufgaben zwischen Bund, Land und Kommune verteilt. Sie entfaltet ihre Wirkung somit einzig gegenüber Land und Bund, nicht hingegen gegenüber dem Bürger. Grundrechtseingriffe sind durch Art.28 Abs.2 S.1GG somit nicht gerechtfertigt, sondern bedürfen einer zusätzlichen Rechtfertigung.[70]

IV. Kommunales Wirtschaftsrecht der Länder

1. Organisations- und Handlungsformen öffentlicher Unternehmen

Die Kommunen sind bei der Auswahl der Organisations- und Handlungsform ihrer Unternehmen weitgehend frei. Sie können grundsätzlich wählen, ob sie öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich handeln. Auch können sie für ihre Unternehmen sowohl die öffentlich-rechtliche Form (z.B. Regiebetrieb, Eigenbetrieb oder Anstalt des öffentlichen Rechts) als auch die Privatrechtsform (z.B. GmbH oder AG) wähl­en,[71] wobei sie im letzteren Fall zusätzlichen Einschränkungen unterliegen[72]. Auch sind sie in diesem Fall auf die Handlungsformen des Privatrechts beschränkt.[73]

2. Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen

Eine andere Frage ist indes die Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen. Ausgangspunkt ist insofern Art.1 Abs.3GG. Demnach ist die „vollziehende Gewalt“ an die Grundrechte gebunden. Nimmt das Unternehmen wie im Fall der Daseinsvorsorge öffentliche Aufgaben wahr, ist es an die Grundrechte gebunden, auch wenn sie die Aufgaben in der Rechtsform des Privatrechts wahrnimmt (sog. Lehre vom Verwaltungsprivatrecht).[74] Denn auch wenn der Staat privatrechtlich handelt, ist er gleichwohl vollziehende Gewalt. Umstritten war die Grundrechtsbindung bei rein fiskalischer Tätigkeit der Verwaltung, insbesondere im Fall der erwerbswirtschaftlichen Betätigung. Allen voran der BGH ging davon aus, dass die Verwaltung in diesen Fällen nicht an die Grundrechte gebunden sei.[75] Begebe sich der Staat auf die Ebene der Gleichordnung, bestehe keine weitergehende Schutzbedürftigkeit. Es ist bereits fraglich, ob die „Fiskalgeltung der Grundrechte“ noch ernsthaft bestritten werden kann. Geht man davon aus, dass der Staat ausschließlich aufgrund von Kompetenzen handelt und somit eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung grundsätzlich nicht in Betracht kommt, so nimmt er auch wenn er privatrechtlich handelt gleichsam Verwaltungsaufgaben wahr[76]: „Grundrechtsgebundene staatliche Gewalt im Sinne des Art.1 Abs.3GG ist danach jedes Handeln staatlicher Organe oder Organisationen, weil es in Wahrnehmung ihres dem Gemeinwohl verpflichteten Auftrags erfolgt“[77]. Art.1 Abs.3GG unterscheidet insofern nicht, in welcher Form die Verwaltung handelt, sondern lediglich ob die Staatsgewalt handelt. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur bejaht deshalb eine Fiskalgeltung der Grundrechte.[78] Auch kann sich die Kommune ihrer Grundrechtsbindung nicht durch die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für ihre Unternehmen entziehen, sodass neben dem Träger öffentlicher Gewalt auch das Unternehmen selbst an die Grundrechte gebunden bleibt, wenn der Träger Alleingesellschafter ist („Keine Flucht ins Privatrecht“).[79] Umstritten war dies hingegen bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. Die Frage hat das BVerfG mit seiner Fraport-Entscheidung[80] indes dahingehend entschieden, dass auch gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, an denen die öffentliche Hand die Mehrheit hält, an die Grundrechte gebunden sind.

3. Sog. Schrankentrias

Die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung und deren Voraussetzungen sind in den Gemeindeordnungen der Länder näher geregelt. Die landesrechtlichen Vorschriften über die Kommunalwirtschaft knüpfen allesamt an die Vorgängerregelung des §67 Deutsche Gemeindeordnung (DGO) vom 30. Januar 1935[81] an. Danach durfte eine Gemeinde „wirtschaftliche Unternehmen nur errichten oder wesentlich erweitern, wenn

– der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,
– das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht,
– der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann.“

Damit ist die sog. Schrankentrias aus öffentlichem Zweck, Leistungsfähigkeit und Subsidiarität bestimmendes Merkmal des kommunalen Wirtschaftsrechts. Allerdings unterscheiden sich die jeweiligen Gemeindeordnungen im Einzelfall hinsichtlich der Subsidiaritätsklausel: zum Teil wird gefordert, dass der Zweck nicht „besser und wirtschaftlicher“[82], zum Teil nicht „ebenso gut und wirtschaftlich“[83] von „anderen“ bzw. „privaten Anbietern“ erfüllt werden kann.

Mit Blick auf die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks bestimmen die Gemeindeordnungen lediglich eine Voraussetzung, die – wie gezeigt – schon aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich ist. Er liegt vor, wenn „das Unternehmen dazu dient, die Wahrnehmung einer zulässigerweise von der Gemeinde zu erfüllende Aufgabe zu unterstützen“[84]. Art.87 Abs.1 S.2BayGO bestimmt diesbezüglich sogar ausdrücklich, dass die Gewinnerzielung keinem öffentlichen Zweck entspricht. Davon zu trennen ist jedoch eine mögliche Gewinnmaximierung. Die öffentlichen Unternehmen sind sogar dazu angehalten einen Ertrag für den Gemeindehaushalt abzuwerfen, solange der öffentliche Zweck dadurch nicht beeinträchtigt wird.[85] Dies steht auch einer Gewinnmitnahme durch Randnutzung nicht entgegen. Hierbei verfolgt die öffentliche Hand in erster Linie öffentliche Zwecke, erwirtschaftet aber unter Umständen zusätzliche Gewinne, indem sie etwa in begrenztem Umfang zusätzliche Leistungen anbietet. Eine solche Gewinnmitnahme durch Randnutzung ist nach überwiegender Ansicht zulässig und entspricht darüber hinaus auch dem Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzip.[86] Sie ist dann problematisch, wenn sie ein erhebliches Gewicht erreicht und die Verfolgung des öffentlichen Zwecks nicht mehr den Hauptzweck darstellt.[87] Insbesondere darf die Randnutzung nicht soweit führen, dass dauernd nicht mehr benötigte Kapazitäten aufrecht erhalten werden, um außerhalb des öffentlichen Zwecks Gewinne zu erwirtschaften.[88] Gleichwohl lässt sich nicht abstreiten, dass der Begriff des „öffentlichen Zwecks“ recht konturlos ist und sich vielfältige Gründe finden lassen, die letztlich dem Gemeinwohl dienen,[89] zumal die Rechtsprechung regelmäßig dem zuständigen Entscheidungsgremium einen gerichtlich nicht vollständig überprüfbaren Beurteilungsspielraum einräumt[90]. Jedenfalls kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine Tätigkeit der Daseinsvorsorge handelt. Auch darüber hinaus gehende Zwecke können verfolgt werden, solange sie unmittelbar dem Gemeinwohl dienen und in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln. Es verwundert daher nicht, dass eine so weitgehende Zwecksetzung im Schrifttum auf Kritik gestoßen ist. So könne es nicht Aufgabe der Kommunen sein, Wettbewerbs- und allgemeine Arbeitsmarktpolitik zu betreiben.[91]

4. Nicht-wirtschaftliche Betätigung

In den meisten Gemeindeordnungen werden bestimmte Tätigkeiten von vornherein ausgenommen bzw. privilegiert. Regelmäßig stellen Einrichtungen, zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist, soziale und kulturelle Einrichtungen, sowie Einrichtungen des Umweltschutzes und Hilfsbetriebe, die ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs dienen, im Wege einer Fiktion keine wirtschaftlichen Tätigkeiten dar oder sind von bestimmten Erfordernissen befreit.[92] Dies hat mitunter zur Folge, dass die Schrankentrias auf solche Unternehmen keine oder nur beschränkte Anwendung findet. Dahinter steckt der Gedanke, dass es sich um Bereiche der Daseinsvorsorge und somit Hoheitsbetriebe handelt, in denen eine Gewinnerzielung – sofern eine dahingehend Absicht überhaupt vorliegt – nachrangig ist und somit keine vergleichbare Konkurrenzsituation zu privaten Anbietern besteht.[93] Eine Unterscheidung zwischen wirtschaftlicher und nicht-wirtschaftlicher Betätigung ist aber nicht durchweg einfach. Gerade im Bereich der Abfallentsorgung wurde diese Privilegierung angegriffen und eine teleologische Reduktion der gemeindewirtschaftlichen Vorschriften gefordert.[94] Dies ist insofern nicht verwunderlich, wenn sich solche privilegierten Unternehmen dann auch noch über die Gemeindegrenzen hinaus (vgl. §107 Abs.3GONRW), wirtschaftlich betätigen.[95] Der bayerische Gesetzgeber hat bei der Reform der Gemeindeordnung auf eine Aufspaltung in wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten verzichtet. Eine solche Unterscheidung sei untauglich, da letztlich auch Hoheitsbetriebe mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden können.[96]

V. Schutz privater Konkurrenten durch einfaches Recht

Die Verwaltungsgerichte haben jedoch in ständiger Rechtsprechung einen Schutz privater Anbieter gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft abgelehnt, da den gemeindewirtschaftsrechtlichen Vorschriften kein Drittschutz entnommen werden könne.[97] Die Vorschriften in den Gemeindeordnungen dienten vielmehr einzig dem Schutz der Kommunen vor Überforderungen. Dem hat sich ein Teil der Literatur angeschlos­sen.[98] Überwiegend erfuhr diese Rechtsprechung jedoch Kritik. Einerseits wird vertreten, bereits aus der Erforderlichkeit eines öffentlichen Zwecks folge eine drittschützende Wirkung.[99] Die Normen müssten unter Beachtung der Grundrechte subjektiv-rechtlich gedeutet werden.[100] Jedenfalls dienten offensichtlich die Subsidiaritätsklauseln dem Schutz privater Konkurrenten.[101] Da Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten nicht zu erreichen war, wandten sich die Kläger über den Umweg des Wettbewerbs- und Vergaberechts an die Zivilgerichte und fanden dort schließlich den erwünschten Rechtsschutz. Anders als die Verwaltungsgerichte, gingen die Zivilgerichte von einer drittschützenden Wirkung der Vorschriften aus. Überschreite die Kommune mit der Gründung eines Unternehmens den ihr eingeräumten Bereich, so sei dies sittenwidrig im Sinne des Wettbewerbsrecht.[102] Diese Rechtsprechung ist insofern bedenklich und wurde in dessen Folge auch scharf angegriffen, da mit dem Wettbewerbsrecht Verstöße gegen das „Wie“ der wirtschaftlichen Betätigung geltend gemacht werden, währenddessen die vorangehende Frage des „Ob“, also der Frage nach dem Marktzutritt, vielmehr eine öffentlich-rechtliche Frage betrifft und insofern vorrangig von den Verwaltungsgerichten zu entscheiden ist.[103] Es ist daher zu begrüßen, dass der BGH dieser Praxis letztlich einen Riegel vorgeschoben hat[104], was auf der anderen Seite jedoch zu einer Verschlechterung der Rechtsschutzmöglichkeiten privater Konkurrenten führt. Doch lässt sich in neuerer Zeit teilweise ein Umdenken bei den Verwaltungsgerichten ausmachen. Als erstes hat der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz[105] der Subsidiaritätsklausel in der rheinland-pfälzischen Gemeindeordnung drittschützende Wirkung zugesprochen. Auch das OVG Münster[106] kam in neueren Entscheidungen zu einem Drittschutz, allerdings nicht über die Subsidiaritätsklausel, sondern über das Erfordernis des öffentlichen Zwecks in Verbindung mit der Marktanalyse gem. §107 Abs.5GONRW. Auch der VGH Mannheim [107] geht nach Reform des Gemeindewirtschaftsrechts von einer drittschützenden Wirkung der Subsidiaritätsklausel aus. Es ist jedoch fraglich, ob diesen Normen tatsächlich der Drittschutzcharakter entnommen werden kann, den die Gerichte hier ausmachen. So bleibt fraglich, ob die Subsidiaritätklauseln generell auch den einzelnen Unternehmer schützen wollen oder nicht lediglich einen Wirtschaftszweig.[108] Auch die erforderliche Markterforschung dient wohl eher dem Rat als Entscheidungshilfe, als dem Einzelnen zum Schutz vor öffentlicher Konkurrenzwirtschaft.[109] So haben das OVG Magdeburg [110] und das OVG Lüneburg [111] letztlich eine drittschützende Wirkung verneint, der VGH Kassel [112] hat die Frage offengelassen. Es ist noch zu früh um von einer Umkehr in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zu sprechen, zumal es auf die Eigenheiten der landesrechtlichen Regelungen im Einzelfall ankommt. Es bleibt daher abzuwarten, ob private Konkurrenten in Zukunft die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen über das Kommunalrecht gerichtlich angreifen können. Zwar bleibt den privaten Konkurrenten grundsätzlich die Möglichkeit, die Kommunalaufsicht einzuschalten. Aber die Zurückhaltung der Kommunalaufsichtsbehörden verspricht indes keine Abhilfe.[113]

VI. Berufsfreiheit privater Konkurrenten (Art. 12 Abs. 1 GG)

Man wird wohl kaum bestreiten können, dass die Teilnahme der öffentlichen Hand am Markt jedenfalls wirtschaftliche Auswirkungen auf die privaten Anbieter haben kann. Bietet aber sowohl das kommunale Wirtschaftsrecht als auch das Wettbewerbs- und Vergaberecht keinen hinreichenden Schutz vor einer unzulässigen wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen, dann ist die Grundrechtsrelevanz kommunalwirtschaftlicher Betätigung von umso größerer Bedeutung. Stellt die Wirtschaftstätigkeit der Kommunen einen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, dann können sich daraus sowohl subjektiv-rechtliche Abwehransprüche unmittelbar aus Art.12 Abs.1GG, als auch Auswirkungen auf die grundrechtskonforme Auslegung des Gemeindewirtschaftsrechts ergeben.

1. Eingriff in den Schutzbereich

Art.12 Abs.1GG schützt als einheitliches Grundrecht sowohl die Berufswahl als auch die Berufsausübung. Unter Beruf ist jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient.[114] Unter diesen Schutz fällt auch die Gewerbe- und Unternehmerfreiheit im Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen durch Art.12 Abs.1GG.[115] Das Grundgesetz geht grundsätzlich vom freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmer aus. Das Verhalten der Unternehmer in diesem Wettbewerb ist als Bestandteil ihrer Berufsausübung durch Art.12 Abs.1GG geschützt.[116] Somit schützt Art.12 Abs.1GG unter anderem die Erwerbszwecken dienende freie unternehmerische Betätigung.[117] Auch juristische Personen des Privatrechts können sich gemäß Art.19 Abs.3GG auf die Berufsfreiheit berufen, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offen steht.[118]

a) Schutzbereichseingrenzung der Rechtsprechung

In einem Grundsatzurteil vom 22. Februar 1972 hat das BVerwG jedoch ausgeführt: „Art.12 Abs.1GG schützt nicht vor Konkurrenz, auch nicht vor dem Wettbewerb der öffentlichen Hand; das Grundgesetz garantiert der Privatwirtschaft nicht die Ausschließlichkeit des wirtschaftlichen Handelns“[119]. Das Gericht beruft sich hierzu auf die Rumpelkammer-Entscheidung des BVerfG, nach der ein „subjektives verfassungskräftiges Recht eines Geschäftsmannes auf die Erhaltung des Geschäftsumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten [...] in der freien Wettbewerbswirtschaft“[120] nicht bestehe. Die Kommune vermindere durch ihre Teilnahme am Wettbewerb lediglich die Erwerbschancen anderer Unternehmen. Dies aber sei Folge eines jeden Wettbewerbs.[121] Tritt daher die Gemeinde als Konkurrent hinzu, so sei dies lediglich eine „systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks“.[122] Ein Eingriff in den Schutzbereich liege vielmehr erst dann vor, wenn durch die staatliche Teilnahme am Markt private Konkurrenz verdrängt oder ausgezehrt und damit unmöglich oder unzumutbar gemacht werde.[123] Seitdem gehen auch die übrigen Verwaltungsgerichte[124] in ständiger Rechtsprechung und auch ein großer Teil der Literatur[125] von diesem eingegrenzten Schutzbereich aus. Aus dem Schrifttum wird ergänzend ausgeführt, die Grundrechte schützten nicht vor Beeinträchtigungen jedweder Art.[126] Die Berufsfreiheit betreffe nur rechtliche, nicht aber auch wirtschaftliche Chancen.[127] Sie schützen daher nur vor staatlich-hoheitlicher Intervention, nicht aber vor Konkurrenz; eine Intervention könne aber erst angenommen werden, wenn ein faktisches Monopol besteht; das Wirtschaftsrecht halte mit dem UWG und dem GWB ein viel differenzierteres und angemesseneres System vor um auf eine unzulässige Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand zu reagieren, als dies bei den Grundrechten der Fall sei.[128] Teilweise wird verlangt, die Rechtsprechung des BVerwG müsse präzisiert werden; die Ausführungen des BVerwG könnten nur „unter normalen Umständen“ gelten; werde unter anderem durch Sondervorteile, insbesondere durch eine Preisunterbietung, die Marktstruktur verändert, so liege darin ein Eingriff in die Berufsfreiheit.[129] Das OVG Münster geht über die Rechtsprechung des BVerwG sogar noch hinaus: „Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, wonach die Grundrechte eines privaten Anbieters vor dem Hinzutreten des Staates oder von Gemeinden als Konkurrenten schützen, wenn die private wirtschaftliche Betätigung unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird oder eine unerlaubte Monopolstellung entsteht […], gelten in dieser Form nur für die freiwillige wirtschaftliche Betätigung der Kommune“.[130]

b) Rechtfertigungslösung im Schrifttum

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung wird jedoch von einer beachtlichen Anzahl von Autoren stark kritisiert. Nehme der Staat am Wettbewerb teil, so sei dies keineswegs nur eine „systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks“, sondern Intervention; die staatliche Wettbewerbsteilnahme kann sich dann als faktischer Grundrechtseingriff darstellen.[131] Zwischen öffentlichen und privaten Wettbewerbern bestehe ein struktureller bzw. kategorialer Unterschied; Wettbewerb könne nur den zwischen privaten Unternehmern meinen.[132] Öffentliche Unternehmen verfügen indes über zahlreiche Vorteile, wie Grundfinanzierung durch Steuermittel, faktische Konkursunfähigkeit, Quersubventionierungen, amtliche Autorität und Wissensvorsprünge aufgrund hoheitlich erhobener Daten.[133] Außerdem sei die Rechtsprechung widersprüchlich, wenn sie einen Eingriff bei Unzumutbarkeit bzw. faktischer Monopolisierung bejahe, bei der schlichten Wirtschaftstätigkeit den Grundrechtsschutz hingegen ablehne.[134] Schließlich führe die Rechtsprechung dazu, dass lediglich Schutz vor einem faktischen Berufsverbot eingeräumt werde; Art.12 Abs.1GG schütze aber neben der Berufswahl auch die Berufsausübung.[135] Ob in der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand letztlich ein (faktischer) Grundrechtseingriff zu sehen ist, wird indes unterschiedlich beantwortet. So soll einerseits bereits jede staatliche Wettbewerbstätigkeit einen Eingriff darstellen.[136] Auf der anderen Seite wird hingegen gefordert, dass es sich um eine „erhebliche“, „fühlbare“ bzw. „spürbare“ Beeinträchtigung im Einzelfall handeln müsse.[137] Damit wird die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen in erster Linie ein Problem auf der Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.

[...]


[1] So z.B. kommunale Landschaftsgärtnerei, Autoverwertung, Nachhilfeunterricht; vgl. die Aufzählung bei Schink, NVwZ 2002, 129 und Hill, BB 1997, 425.

[2] Art.2 Abs.1 Buchst.b) RL 2000/52/EG der Kommission vom 26. Juli 2000; vgl. auch Stober, Allg. WiVerwR, §24I; – Ehlers, JZ 1990, 1089 (1092) will hingegen auch solche Unternehmen darunter fassen, die von der öffentlichen Hand nicht beherrscht werden.

[3] Vgl. §107 Abs.1 S.3GONRW; BVerwGE 39, 329 (333).

[4] Dies meint in diesem Zusammenhang jeden Träger von Staatsgewalt; Gusy, JA 1995, 166 (167).

[5] Siehe vertiefend zur historischen Entwicklung Ronellenfitsch, in: HdbStR IV, §98 Rn.8ff.; Grupp, ZHR 140 (1976), 367 (370).

[6] Bundesministerium der Finanzen (Hrsg.), Beteiligungsbericht 2013, S.10.

[7] Vgl. Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.75 (95).

[8] BVerwGE 39, 329 (337); NJW 1978, 1539 (1540); Papier, in: HdbVerfR, §18 Rn.45; Teuteberg, LKV 2008, 150 (152).

[9] Vgl. BGHZ 98, 341 (351); BVerwGE 95, 341 (348f.); Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art.14 Rn.22; Scharpf, GewArch 2005, 1 (4).

[10] Detterbeck, JuS 2001, 1199 (1204).

[11] Gerke, Jura 1985, 349 (351); Schmahl, LKV 2000, 47 (48); Otting, Neues Steuerungsmodell, S.152.

[12] Stober, Allg. WiVerwR, §24V2; ders., Handbuch, §45IV2.

[13] Vgl. Gusy, JA 1995, 166 (168); Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (421); Krölls, GewArch 1992, 281 (282); Grupp; ZHR 140 (1976), 367 (378); Stober, ZHR 145 (1981), 565 (571); Schmidt, Wirtschaftsrecht, S.521; Storr, Der Staat als Unternehmer, S.100ff.

[14] BVerwGE 114, 160 (168f.); Pieroth, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art.87f Rn.3; Stober, Allg. WiVerwR, §24V2.

[15] Bettermann, in: FS Hirsch, S.1 (16) sieht gerade in Art.15GG eine Aussage zur Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand; vgl. auch Breuer, in: HdbStRVIII, §171 Rn.82; Achatz, Grundrechtliche Freiheit im Wettbewerb, S.92.

[16] Vgl. Ronellenfitsch, in: HdbStRIV, §98 Rn.35.

[17] Ipsen, in: FS Rauschning, S.645 (646f.); Papier, in: HdbVerfR, §18 Rn.15.

[18] Ehlers, JZ 1990, 1089; Henneke, NdsVBl. 1998, 273 (277).

[19] So aber Nipperdey, Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, S.21ff.

[20] BVerfGE 32, 311 (317).

[21] Vgl. Ossenbühl, AöR 115 (1990), 1 (2f.); Stober, ZHR 145 (1981), 565 (575).

[22] BVerfGE 4, 7 (17f.); 7, 377 (400); 50, 290 (338).

[23] Gusy, JA 1995, 166 (168); Britz, NVwZ 2001, 380 (381); Püttner, DÖV 1983, 697 (699); Faber, DVBl. 2003, 761 (763); Krölls, GewArch 1992, 281 (282).

[24] Vgl. Ehlers, JZ 1990, 1089 (1090); Ronellenfitsch, in: HdbStRIV, §98 Rn.33.

[25] Dürig, JZ 1953, 193 (198); vgl. auch Huber, DÖV 1956, 200 (205); Maunz, VerwArch 50 (1959), 315 (322); aus dem jüngeren Schrifttum: Oppermann, JuS 1996, 569 (570ff.).

[26] Stober, ZHR 145 (1981), 565 (576ff.).

[27] In diesem Sinne aber Ehlers, Jura 1999, 212 (213f.); Oppermann, Jus 1996, 569 (570ff.).

[28] Otting, Neues Steuerungsmodell, S.149f.

[29] BVerwGE 23, 304 (306); 39, 329 (338); VGH Kassel, NVwZ-RR 2005, 425 (427); Stober, Allg. WiVerwR, §24V2; Jarass, WiVerwR, §12 Rn.30; Hill, BB 1997, 425 (428); Moraing, Möglichkeiten, S.44f.; Hidien, Gemeindliche Betätigung, S.130f.; Klein, Teilnahme des Staates, S.159ff.

[30] Stober, Allg. WiVerwR, §24II.

[31] Isensee, in: HdbStRIV, §71 Rn.7ff.; Ipsen, in: FS Rauschning, S.645 (648); vgl. auch zum Gemeinwohlerfordernis des Gesetzgebers: BVerfGE 59, 216 (228f.).

[32] Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.75 (78).

[33] Püttner, Unternehmen, S.128ff.; ders., DÖV 1983, 697 (699); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091); Schmahl, LKV 2000, 47 (48); Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.75 (88); Hill, BB 1997, 425 (429); Grupp, ZHR 140 (1976), 367 (370ff.).

[34] BVerfGE 73, 118 (191).

[35] So insb. Otting, Neues Steuerungsmodell, S.142f.; ders., DVBl. 1997, 1258; Britz, NVwZ 2001, 380 (382); Jarass, WiVerwR, §12 Rn.30; Gusy, JA 1995, 165 (170); Franz, Gewinnerzielung, S.58ff.

[36] Otting, Neues Steuerungsmodell, S.142f.

[37] Otting, DVBl. 1997, 1258 (1261).

[38] BVerfGE 61, 82 (106ff.): „Dabei muß das Unternehmen unmittelbar durch seine Leistung, nicht nur mittelbar durch seine Gewinne und Erträge dem Wohl der Gemeindebürger dienen. Rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen sind den Gemeinden untersagt“.

[39] So aber Stober, Handbuch, §45IV; Schmahl, LKV 2000, 47 (48); Wesel, NVwZ 2002, 1083 (1083f.).

[40] Britz, NVwZ 2001, 380 (382); ebenso Ehlers, Jura 1999, 212 (213).

[41] Vgl. BVerfGE 78, 249 (266f.); 82, 159 (178); 93, 319 (342); grundlegend Vogel, in: HdbStRII, §30 Rn.51ff.; Stern, Staatsrecht II, §46; – ablehnend Otting, DVBl. 1997, 1258 (1260).

[42] In diesem Sinne Otting, Neues Steuerungsmodell, S.152.

[43] Vgl. Stober, Handbuch, §45II4; Krölls, GewArch 1992, 281 (286); Teuteberg, LKV 2008, 150 (153); Henneke, NdsVBl. 1998, 273 (282f.); Schmidt-Aßmann, in: FS Ulmer, S. 1015 (1018).

[44] Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (421); Stober, ZHR 145 (1981), 565 (588f.).

[45] Vgl. RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 (803); Hösch, DÖV 2000, 393 (405); Henneke, NdsVBl. 1998, 273 (279f.).

[46] Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.75 (89)

[47] Ehlers, Gutachten, E 72f.; Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (420).

[48] Vgl. Dreier, in: FS Scupin, S.81ff.

[49] Bettermann, in: FS Hirsch, S.1 (3ff.); ders., JZ 1958, 163 (164).

[50] Ronellenfitsch, in: HdbStRIV, §98 Rn.41; Breuer, in: HdbStRVIII, §171 Rn.81; Hösch, DÖV 2000, 393 (393f.); Gusy, JA 1995, 165 (171); Scharpf, GewArch 2005, 1 (3); Grupp, ZHR 140 (1976), 367 (379); Stober, ZHR 145 (1981), 565 (579ff.); Ipsen, in: FS Rauschning, S.645 (661); Storr, Der Staat als Unternehmer, S.187ff.; Hidien, Gemeindliche Betätigung, S.123.

[51] Vgl. BVerfGE 21, 362 (368ff.).

[52] BVerfGE 39, 302 (312f.); 45, 63 (78); 61, 82 (101); 68, 193 (206); 75, 192 (195ff.).

[53] BVerfGE 61, 82 (105); – eine Ausnahme bilden hier solche juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die wie Universitäten und Rundfunkanstalten von ihrer Aufgabe her gerade unmittelbar einem durch Grundrechte beschützten Lebensbereich zugeordnet sind (vgl. nur BVerfGE 15, 256 [262]), sowie Justizgrundrechte (vgl. BVerfGE 6, 45 [49]).

[54] Ronellenfitsch, in: HdbStRIV, §98 Rn.41 ; Gusy, JA 1995, 165 (171); Grawert, in: FS Blümel, S.119 (130); – a.A. Püttner, Unternehmen; S.120f.

[55] Gusy, JA 1995, 165 (171).

[56] BVerfG, NJW 1990, 1783; Ronellenfitsch, in: HdbStRIV, §98 Rn.41; Huber, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck, GG, Art.19 Rn.284ff.; vgl. dazu auch Zimmermann, JuS 1991, 294; – a.A. Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096); Storr, Der Staat als Unternehmer, S.238ff.

[57] BVerfGE 21, 117 (128f.); 79, 127 (146); 83, 37 (54).

[58] BVerfGE 79, 127 (151f.).

[59] Vgl. BVerwGE 98, 273 (275); RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801; dazu auch Dyllick/ Lörincz/ Neubauer, LKV 2012, 151.

[60] v. Mutius, Jura 1982, 28 (32).

[61] Tettinger, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck, GG, Art.28 Rn.207; Schink, NVwZ 2002, 129 (133).

[62] So aber RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801.

[63] BVerfGE 56, 298 (312); 59, 216 (226); 79, 127 (143).

[64] Ruffert, NVwZ 2000, 763; Schink, NVwZ 2002, 129 (133); Schmidt-Aßmann, in: FS Ulmer, S.1015 (1021); Grawert, in: FS Blümel, S.119 (125).

[65] Scharpf, GewArch 2005, 1 (2); Gerke, Jura 1985, 349 (351); Meyer, LKV 2000, 321 (322); Tomerius, LKV 2000, 41 (42); Moraing, Möglichkeiten, S.36ff.

[66] Vgl. Henneke, NdsVBl. 1998, 273 (280); Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 ( 434f.).

[67] Hösch, DÖV 2000, 393 (395); Grawert, in: FS Blümel, S.119 (127ff.).

[68] Vgl. Hellermann, Daseinsvorsorge, S.138ff.; Wieland/ Hellermann, Schutz, S.26 ff., allerdings mit Blick auf Privatisierungstendenzen des Gesetzgebers.

[69] Vgl. Tettinger, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Art.28 Rn.155ff.

[70] Kluth, Grenzen, S.41f.; Stober, Allg. WiVerwR, §24V3; Schmidt-Aßmann, in: FS Ulmer, S.1015 (1021f.); Ipsen, in: FS Rauschning, S.645 (662); Schink, NVwZ 2002, 129 (133); Teuteberg, LKV 2008, 150 (151f.).

[71] Vgl. Gerke, Jura 1985, 349 (354); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1092); Gusy, JA 1995, 165 (170f.); Schmahl, LKV 2000, 47 (50).

[72] Vgl. §108GONRW; §117GOLSA; §102GemOSH; §96SächsGemO; §69KVM-V; Art.92BayGO; §87GemORLP; §122HGO; §110KSVGSaar; §137NKomVG; §73ThürKO.

[73] BVerwG, DÖV 1971, 312; Ronellenfitsch, in: HdbStRIV, §98 Rn.28; Ehlers, JZ 1990, 1089 (1094).

[74] Vgl. BGHZ 29, 76 (80); 52, 325 (328f.); 154, 146 (150); Detterbeck, Allg. VerwR, Rn.905; Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096); – a.A. Emmerich, Wirtschaftsrecht, S.132ff.

[75] BGHZ 36, 91 (95f.); NJW 1977, 628 (629); vgl. auch Klein, Teilnahme des Staates, S.165ff.; Emmerich, JuS 1970, 332.

[76] Vgl. Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.75 (96); Kluth, Grenzen, S.56f.; Detterbeck, JuS 2001, 1199 (1203).

[77] BVerfGE 128, 226 (244).

[78] Hesse, Grundzüge, Rn.345ff. ; Rüfner, in: HdbStRIX, §197 Rn.68ff.; Pieroth/ Schlink/ Kingreen/ Poscher, StaatsrechtII, Rn.187; Kluth, Grenzen, S.56ff.; Herdegen, in: Maunz/ Dürig, GG, Art.1 Abs.3 Rn.95; Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck, GG, Art.1 Rn.229; Hösch, DÖV 2000, 393 (398); Gurlit, NZG 2012, 249 (252).

[79] Vgl. BGHZ 52, 325 (328f.); BVerwGE 113, 208 (211); Ipsen, in: FS Rauschning, S.645 (661); Detterbeck, JuS 2001, 1199 (1203).

[80] BVerfGE 128, 226 (244ff.); zust. Gurlit, NZG 2012, 249 (251ff.).

[81] RGBl. I, S.49ff.

[82] §107GONRW; §116GOLSA; §101GemOSH; §94aSächsGemO; §68KVM-V.

[83] Art.87BayGO; §85GemORLP; §102HGO; §108KSVGSaar; §136NKomVG; §71ThürKO.

[84] Meyer, LKV 2000, 321 (323).

[85] Vgl. §109 Abs.1 S.2GONRW; §94a Abs.4SächsGemO; §75 Abs.1 S.2KVM-V; §85 Abs.3 S.1 Hs.2GemORLP; §121 Abs.8HGO; §116 S.2KSVGSaar; §149 Abs.1NKomVG.

[86] BVerwGE 82, 29 (33f.); Stober, Allg. WiVerwR, §24III3; Püttner, DÖV 1983, 697 (700); Britz, NVwZ 2001, 380 (384); Antweiler, NVwZ 2003, 1466 (1468); – krit. Kluth, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.23 (36f.).

[87] Stober; Allg. WiVerwR, §24III3; Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091); Gusy, JA 1995, 165 (169); Hill, BB 1997, 425 (430); Schink, NVwZ 2002, 129 (135).

[88] RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 (803).

[89] Vgl. Breuer, in: HdbStRVIII, §171 Rn.85; Püttner, DÖV 1983, 697 (699); Hill, BB 1997, 425 (429); Schink, NVwZ 2002, 129 (132); Faber, DVBl. 2003, 761 (763).

[90] Vgl. BVerwGE 39, 329 (334); OVG Münster, NVwZ 2008, 1031 (1035); vgl. auch Moraing, Möglichkeiten, S.25f.

[91] Schmidt-Aßmann, in: FS Ulmer, S.1015 (1019); Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.75 (91); Krölls, GewArch 1992, 281 (288).

[92] Vgl. §107 Abs.2GONRW; §116 Abs.2GOLSA; §101 Abs.4GemOSH; §85 Abs.4GORLP; §102 Abs.4GemOBW; §121 Abs.1HGO; §94a Abs.3SächsGemO; §108 Abs.2KSVGSaar; §136 Abs.3NKomVG.

[93] Vgl. Geis, Kommunalrecht, §12 Rn.62.

[94] Frenz, GewArch 2006, 100 (100f.).

[95] Vgl. OVG Münster, NZBau 2005, 167; krit. dazu Meyer, LKV 2000, 321 (323); Sonder, LKV 2013, 202 (204).

[96] Vgl. Masson/ Samper, BayGO, Art.86 Rn.3ff.; so auch Tomerius, LKV 2000, 41 (42f.)

[97] BVerwGE 39, 329 (336); BayVGH, BayVBl. 1976, 628 (629f.); VGH Mannheim, NJW 1984, 251 (252); OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347; – offengelassen OVG Münster, DÖV 1986, 339.

[98] Moraing, Möglichkeiten , S.33; Gusy, JA 1995, 253 (254); Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Antweiler, NVwZ 2003, 1466 (1467).

[99] Hösch, DÖV 2000, 393 (402); Frenz, GewArch 2006, 100 (101).

[100] Frotscher/ Kramer, WiVerf- und WiVerwR, Rn.56.

[101] Gerke, Jura 1985, 349 (356); Teuteberg, LKV 2008, 150 (152f.).

[102] OLG Hamm, NJW 1998, 3504; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1470; OLG München, NVwZ 2000, 835; – ebenso Schünemann, WRP 2000, 1001; Frenz, WRP 2002, 1367; – a.A. OLG Karlsruhe, NVwZ 2001, 712; – zum Vergaberecht: OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 714; krit. Faber, DVBl. 2003, 761 (765ff.).

[103] So auch Hufen, Verwaltungsprozessrecht, §11 Rn.41f.; Hill, BB 1997, 425 (428); Tomerius, LVK 2000, 41 (45); Meyer, LKV 2000, 321 (322); ders., NVwZ 2002, 1075 (1077).

[104] BGHZ 150, 343 (346ff.); NJW 2003, 586 (587).

[105] RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 (803f.).

[106] OVG Münster, NVwZ 2003, 1520 (1521f.); NZBau 2005, 167; NVwZ 2008, 1031 (1032).

[107] VGH Mannheim, NVwZ-RR 2013, 328.

[108] In diesem Sinne Meyer, LKV 2000, 321 (322); ders., NVwZ 2002, 1075 (1076).

[109] Antweiler, NVwZ 2003, 1466 (1467).

[110] OVG Magdeburg, NVwZ 2009, 347.

[111] OVG Lüneburg, NVwZ 2009, 258 (259f.)

[112] VGH Kassel, NVwZ-RR 2009, 852 (853).

[113] Vgl. Kluth, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.23 (38); Frotscher/ Kramer, WiVerf- und WiVerwR, Rn.56; Tomerius, LKV 2000, 41 (43); Schmidt-Aßmann, in: FS Ulmer, S.1015 (1024).

[114] BVerfGE 97, 228 (252); 102, 197 (212); 111, 10 (28).

[115] BVerfGE 50, 290 (362ff.).

[116] BVerfGE 32, 311 (317); 46, 120 (137); BVerwGE 71, 183 (189).

[117] BVerwG, NJW 1996, 3161.

[118] BVerfGE 30, 292 (312); 50, 290 (363); 105, 252 (265).

[119] BVerwGE 39, 329 (336).

[120] BVerfGE 24, 236 (251).

[121] BVerwGE 39, 329 (337).

[122] BVerwGE 71, 183 (193; NJW 1995, 2938 (2939).

[123] BVerwGE 39, 329 (337); NJW 1978, 1539 (1540); NJW 1995, 2938 (2939); vgl. auch Pieroth/ Hartmann, DVBl. 2002, 421 (422).

[124] BayVGH, BayVBl. 1976, 628 (630); OVG Münster, DÖV 1986, 339 (341); NVwZ 2003, 1520 (1523); VGH Mannheim, NJW 1984, 251 (253); NJW 1995, 274; VGH Kassel, NVwZ 1996, 816 (817); OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2009, 347 (348); OVG Lüneburg, NVwZ 2009, 258 (260).

[125] Papier, DVBl. 1984, 801 (809); ders., in: HdbVerfR, §18 Rn.45f.; Frotscher/ Kramer, WiVerf- und WiVerwR, Rn.59; Moraing, Möglichkeiten, S.45f.; Hidien, Gemeindliche Betätigung, S.128; Pieroth/ Hartmann, DVBl. 2002, 421; Gerke, Jura 1985, 349 (356f.); Ossenbühl, AöR 115 (1990), 1 (13); Gusy, JA 1995, 253 (253); Detterbeck, JuS 2001, 1199 (1203); Antweiler, NVwZ 2003, 1466 (1469); Ennuschat, WRP 2008, 883 (884).

[126] Antweiler, NVwZ 2003, 1466 (1469).

[127] Gerke, Jura 1985, 349 (357).

[128] Papier, DVBl. 1984, 801 (809).

[129] Kluth, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.23 (27f.); in diesem Sinne wohl auch Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art.12 Rn.23.

[130] OVG Münster, NVwZ-RR 2005, 738 (738f.).

[131] Vgl. Selmer, in: Stober/ Vogel, Wirtschaftliche Betätigung, S.75 (80ff.); Stober, Allg. WiVerwR, §24V4; Schmidt-Aßmann, in: FS Ulmer, S.1015 (1019f.); Ipsen, in: FS Rauschning, S.645 (649); Grawert, in: FS Blümel, S.119 (134f.); Krölls, GewArch 1992, 281 (283); Henneke, NdsVBl. 1998, 273 (277); Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Hösch, DÖV 2000, 393 (397ff.); Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (444ff.); Faber, DVBl. 2003, 761 (762f.); Scharpf, GewArch 2005, 1 (3ff.); Frenz, GewArch 2006, 100 (102); Teuteberg, LKV 2008, 150 (151); Brüning, JZ 2009, 29 (30).

[132] Schmidt-Aßmann, in: FS Ulmer, S.1015 (1019f.); Krölls, GewArch 1992, 281 (283); Faber, DVBl. 2003, 761 (762f.); Scharpf, GewArch 2005, 1 (4f.).

[133] Scharpf, GewArch 2005, 1 (5); Teuteberg, LKV 2008, 150 (151).

[134] Krölls, GewArch 1992, 281 (283); Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (445); Teuteberg, LKV 2008, 150 (151).

[135] Hösch, DÖV 2000, 393 (399); Brüning, JZ 2009, 29 (30).

[136] Scharpf, GewArch 2005, 1 (5); Teuteberg, LKV 2008, 150 (151).

[137] Stober, Allg. WiVerwR, §24V4; Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Faber, DVBl. 2003, 761 (762f.).

Details

Seiten
33
Jahr
2014
ISBN (eBook)
9783656764946
ISBN (Buch)
9783656764953
Dateigröße
629 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v281776
Institution / Hochschule
Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn
Note
14 Punkte
Schlagworte
Berufsfreiheit Kommunalunternehmen Wirtschaftliche Betätigung Gemeindeordnung Faktische Grundrechtseingriffe Kommunales Wirtschaftsrecht

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Titel: Berufsfreiheit und Wirtschaftstätigkeit der Kommunen