Ein langjährig beschäftigter Leiharbeiter bei demselben Entleiher verklagte sein Aufnahmebetrieb auf eine Übernahme in das normale Arbeitsverhältnis und auf den Ausgleich der Lohndifferenz wegen der nicht mehr vorübergehenden
nach §1 Absatz 1 Satz 2 AÜG, sondern dauerhaften, Beschäftigung. (Vgl. BAG 2013) Seiner Klage gab das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg statt. (LAG) (Vgl. LAG 2012) Das Bundesarbeitsgericht (BAG) (Vgl. BAG 2013) lehnte die Klage des Beschäftigten jedoch aufgrund fehlender planwidriger Regelungslücke ab, denn bei vorhandener Überlassungserlaubnis gemäß § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und den überlassenen Arbeitnehmer/innen auch bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung begründet wird. (Vgl. BAG 2013, Rn 9 ff.) Die angemessenen und abschreckenden Sanktionen einer nicht mehr vorübergehenden Überlassung kann der deutsche Gesetzgeber, laut der Richtlinie 2008/104/EG, festlegen. (Vgl. BAG 2014, 23)
Im Juni 2013 betrug die Zahl der Arbeitnehmer/innen auf Basis der Arbeitnehmerüberlassung 852 Tausend. (Vgl. Bundesagentur für Arbeit 2014, 8) Die Arbeitnehmer/innen verrichten nicht nur die gleiche Arbeit wie die Stammbelegschaft der Einsatzbetriebe, sondern bringen auch häufig hohe Flexibilität und Erfahrung mit. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 127 f.) Dabei haben sie oft, trotz des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Sinne von § 10 Absatz 4 AÜG, nicht zufrieden stellende Arbeitsplatzbedingungen und geringere Bezahlung. (Vgl. Siemund 2013,, 246) Die überlassenen Arbeitnehmer/innen erhoffen einen unbefristeten Arbeitsvertrag und die Übernahme in die Einsatzfirma.
(Vgl. Galais at al. 2014, 1997) Für nur rund 14 Prozent der Beschäftigten geht dieser Wunsch in Erfüllung. (IW Consult GmbH 2011, 32 ff.) Offensichtlich liegt hier ein Missbrauch der Arbeitnehmer/innen vor. Um diesen zu reduzieren
wurde im Laufe der öffentlichen Diskussion zum Thema "Zeitarbeit" die zeitliche Definition des im Gesetz enthaltenen Wortlauts "vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung" von der Regierung gefordert. (Vgl. Stenslik/Heine 2013, 2183 f.) Daraufhin sieht der aktuelle Koalitionsvertrag eine maximale
Beschäftigungsdauer der Zeitarbeiter von 18 Monaten vor. (Vgl.
Bundesregierung 2014, 69) [...]
Inhaltsverzeichnis
1 Einleitung und Zielsetzung der Arbeit
2 Arbeitnehmerüberlassung
2.1 Begriff und Definition der Arbeitnehmerüberlassung
2.2 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung
3 Aktuelle Gesetzeslage
3.1 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit
3.2 Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG)
3.3 Tarifvertrag
3.4 Rechtlicher Handlungsbedarf
4 Festlegung maximaler Einsatzdauer der Arbeitnehmer/innen
4.1 Geschichtliche Entwicklung der maximal zulässigen Überlassungsdauer der Zeitarbeitnehmer/innen
4.2 Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung
4.3 Arbeitnehmerüberlassung in der Gesellschaft
4.3.1 Chancen und Risiken des Einsatzes der Zeitarbeitnehmer/innen für Aufnahmebetriebe
4.3.2 Vor- und Nachteile bei der Aufnahme der Beschäftigung auf Basis der Arbeitnehmerüberlassung für Arbeitnehmer
4.3.3 Handlungsbedarf/Kritische Betrachtung
4.4 Denkbare Auswirkungen der Festlegung der maximalen Einsatzdauer der Arbeitnehmer
5. Mögliche Alternativen/Weitere Lösungsansätze
6 Fazit und Ausblick
Literaturverzeichnis
1 Einleitung und Zielsetzung der Arbeit
Ein langjährig beschäftigter Leiharbeiter bei demselben Entleiher verklagte sein Aufnahmebetrieb auf eine Übernahme in das normale Arbeitsverhältnis und auf den Ausgleich der Lohndifferenz wegen der nicht mehr vorübergehenden nach §1 Absatz 1 Satz 2 AÜG, sondern dauerhaften, Beschäftigung. (Vgl. BAG 2013) Seiner Klage gab das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg statt. (LAG) (Vgl. LAG 2012) Das Bundesarbeitsgericht (BAG) (Vgl. BAG 2013) lehnte die Klage des Beschäftigten jedoch aufgrund fehlender planwidriger Regelungslücke ab, denn bei vorhandener Überlassungserlaubnis gemäß § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG kein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und den überlassenen Arbeitnehmer/innen auch bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung begründet wird. (Vgl. BAG 2013, Rn 9 ff.) Die angemessenen und abschreckenden Sanktionen einer nicht mehr vorübergehenden Überlassung kann der deutsche Gesetzgeber, laut der Richtlinie 2008/104/EG, festlegen. (Vgl. BAG 2014, 23)
Im Juni 2013 betrug die Zahl der Arbeitnehmer/innen auf Basis der Arbeitnehmerüberlassung 852 Tausend. (Vgl. Bundesagentur für Arbeit 2014, 8) Die Arbeitnehmer/innen verrichten nicht nur die gleiche Arbeit wie die Stammbelegschaft der Einsatzbetriebe, sondern bringen auch häufig hohe Flexibilität und Erfahrung mit. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 127 f.) Dabei haben sie oft, trotz des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Sinne von § 10 Absatz 4 AÜG, nicht zufrieden stellende Arbeitsplatzbedingungen und geringere Bezahlung. (Vgl. Siemund 2013,, 246) Die überlassenen Arbeitnehmer/innen erhoffen einen unbefristeten Arbeitsvertrag und die Übernahme in die Einsatzfirma. (Vgl. Galais at al. 2014, 1997) Für nur rund 14 Prozent der Beschäftigten geht dieser Wunsch in Erfüllung. (IW Consult GmbH 2011, 32 ff.) Offensichtlich liegt hier ein Missbrauch der Arbeitnehmer/innen vor. Um diesen zu reduzieren wurde im Laufe der öffentlichen Diskussion zum Thema "Zeitarbeit" die zeitliche Definition des im Gesetz enthaltenen Wortlauts "vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung" von der Regierung gefordert. (Vgl. Stenslik/Heine 2013, 2183 f.) Daraufhin sieht der aktuelle Koalitionsvertrag eine maximale Beschäftigungsdauer der Zeitarbeiter von 18 Monaten vor. (Vgl. Bundesregierung 2014, 69) Möglichen Auswirkungen fürchtend und noch mehr verunsichert, steigen viele Einsatzbetriebe von der Arbeitnehmerüberlassung auf Werk-, Dienst-, Integrationstarifverträge, Ausgründungskonzepte sowie Bildung von Gemeinschaftbetrieben mit noch schlechteren Arbeits- und Bezahlbedingungen für die Beschäftigten um. (Vgl. Müller/Brugger 2013, 538; Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten 2012, 1)
Inwieweit kann die Festlegung einer maximalen Einsatzdauer zum verstärkten Schutz der Zeitarbeiter beitragen und welchen Nutzen sie daraus ziehen können, wird in der vorliegenden Arbeit untersucht. Dabei soll im Rahmen der Literaturauswertung folgende Hypothese belegt werden: Die Festlegung einer maximalen Einsatzdauer der Zeitarbeiter unterbindet nicht nur Missbrauch der Arbeitnehmer, sondern kann unter Umständen diesen sogar fördern.
In der Arbeit wird die Zeitarbeit definiert, ihre unterschiedlichen Bezeichnungen untersucht sowie das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel überprüft und die rechtlichen Grundlagen erläutert. Darüber hinaus wird die Bedeutung der Zeitarbeit im Hinblick auf die geschichtliche Entwicklung der maximalen Einsatzdauer der Arbeitnehmer/innen sowie deren zahlenmäßiger Entwicklung herausgearbeitet. Die Gründe der Arbeitnehmer/innen und der Einsatzbetriebe für die Zeitarbeit werden erläutert und analysiert. Anschließend werden Vor- und Nachteile der Zeitarbeit als Branche aufgezeigt und kritisiert. Daraufhin werden mögliche Auswirkungen der gesetzlichen Einsatzbegrenzung der Arbeitnehmer/innen auf die Beteiligten betrachtet und schließlich mögliche Alternativen gegen Missbrauch der Arbeitnehmer/innen vorgestellt.
2 Arbeitnehmerüberlassung
2.1 Begriff und Definition der Arbeitnehmerüberlassung
Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden Arbeitnehmer/innen vom Verleiher (das Zeitarbeitsunternehmen) an einen Entleiher (der Aufnahmebetrieb) zum Zwecke der Arbeitsleistung überlassen. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 147) Als Zeitarbeitnehmer/innen gelten somit solche Arbeitnehmer/innen, die einen Arbeitsvertrag zum Zweck der vorübergehenden Überlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG mit einem Zeitarbeitgeber geschlossen haben. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 20) Der Arbeitgeber ist vor, nach und während der Überlassung der Arbeitnehmer/innen der Verleiher, der die wesentlichen Arbeitgeberpflichten erfüllt und das Arbeitsgeberrisiko trägt. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 148) Zwischen Verleiher und den Zeitarbeitnehmer/innen besteht ein Leiharbeitsvertrag gemäß § 611 BGB und § 11 AÜG. Zwischen dem Verleiher und Entleiher besteht ein schriftlicher Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gemäß § 12 AÜG. Aus diesem geht das Weisungs- oder Direktionsrecht gemäß § 106 GewO des Entleihers gegenüber den Zeitarbeitnehmer/innen hervor, obwohl zwischen dem Entleihern und den Zeitarbeitnehmer/innen keine arbeitsvertragliche Bindung besteht. (Vgl. BAG 1994; 1995) Der Zeitarbeitsunternehmer verpflichtet sich im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zur Überlassung passender Arbeitnehmer/innen an den Aufnahmebetrieb, wo sie eingegliedert sein müssen. (Vgl. BAG 1997)
Es gibt eine Vielfalt an möglichen Bezeichnungen der Beschäftigungsbranche und teilnehmenden Parteien. So werden Begriffe der „Arbeitnehmerüberlassung“, „Leiharbeit“, „Zeitarbeit“, „Fremdarbeit“ und des „Personalleasings“ oft als Synonyme verwendet. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 15) Die Bezeichnung dieser Beschäftigungsbranche als „Leiharbeit“ ist aufgrund der Unentgeltlichkeit der Leihe gemäß §§ 598 ff. BGB unpassend und wirkt in Verbindung mit Menschen zudem diskriminierend (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 15). Auf der europäischen Ebene werden ebenfalls die Begriffe „Leiharbeit“, „Leiharbeitsunternehmen“ und „Leiharbeitnehmer“ verwendet. (Vgl. KOM 2002) Im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) (BGBl. I 2011 642) verwendet der Gesetzgeber den Begriff „Arbeitnehmerüberlassung“. Dies geschieht jedoch inkonsequent, da die teilnehmenden Akteure als „Verleiher“, „Entleiher“ und „Leiharbeitnehmer“ sowie die Beschäftigungsform als „Leiharbeit“ benannt werden (Vgl. BAG, 2007). Nach der Forderung der Arbeitgeberverbände wurde die Beschäftigungsbranche in „Zeitarbeit“ umbenannt, (Vgl. VBG 2007) die Beteiligten sollen dementsprechend „Zeitarbeitsunternehmen, Einsatzbetrieb und Zeitarbeitnehmer“ heißen. In der Praxis finden die geforderten Begriffe bereits Anwendung. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 16) Diese Bezeichnungen kommen von „temporary work“ und heben zwar das Merkmal der vorübergehenden Arbeit hervor, werden dem Merkmal der Befristung jedoch nicht gerecht, da die Beschäftigungsbranche normalerweise unbefristete Arbeitsverträge gemäß §§ 14 ff. TzBfG vergibt. In der Petition vom 8. März 2007 (Vgl. IGM 2007) wird der Verleiher als „überlassender Arbeitgeber“, der Entleiher als „Aufnahmebetrieb“ und Zeitarbeitnehmer/innen als „Arbeitnehmer/innen“ bezeichnet. (Vgl. IGM 2007, 1 ff.)
2.2 Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung
Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Arbeitsvermittlung, der Werkvertrag, das Outsourcing auf Basis des Werkvertrags sowie die Arbeitsgemeinschaft abzugrenzen. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 23) Obwohl es dabei normalerweise um die gleichen Personalagenturen handelt, unterscheiden sich diese Ansätze an ihrer Zielsetzung. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 23) Die Rolle des Personaldienstleisters beschränkt sich bei der Arbeitsvermittlung auf eine Vermittlung der Arbeitnehmer/innen, so kommt der Personalagentur die Rolle eines Vermittlers und nicht, wie bei der Arbeitnehmerüberlassung, eines Arbeitgebers zu. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 25 f.) Der eigentliche Arbeitsvertrag wird aber mit dem (Auftrags-)Arbeitgeber abgeschlossen, wofür die Agentur ein Vermittlungshonorar bekommt. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011,25 f.) Die Personalagentur kann dabei als Zahlstelle fungieren, die Arbeitgeberpflichten und das Arbeitgeberrisiko gehen aber auf den Einsatzbetrieb über. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 24 f.) Somit ist die Arbeitnehmerüberlassung eine Dreiecksbeziehung (Vgl. Crimmann et al. 2009, 5), bei der Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis voneinander getrennt sind.
Bei einem Werk- beziehungsweise Dienstvertrag handelt es sich um eine Vergabe komplexer innerbetrieblicher Arbeitsbereiche zur selbstständigen Abwicklung an Fremdfirmen. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 33) Werden hingegen „einfache Arbeiten, die zu keinem bestimmten Ergebnis (im Sinne eines Werkes) führen“ (Gutmann/Kilian 2011, 34) vergeben, spricht man von einer atypischen (Werk-)Vertragsgestaltung. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 34) Das Werkunternehmen (das Subunternehmen) schließt mit dem (Kunden-)Unternehmen (der Werkbesteller) einen Werkvertrag ab, (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 33) in dem der Werkunternehmer sich zur Erstellung des Werkes gemäß § 631 Absatz 1 BGB und außerdem zur Abnahme gemäß § 640 BGB, Gefahrtragung gemäß § 644 BGB sowie Gewährleistung gemäß § 633 ff. BGB ver-pflichtet. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 34) Der Werkunternehmer zieht seine Mitarbeiter/innen (die Erfüllungsgehilfen) zur Vertragserfüllung heran und stellt dafür die sonstigen nötigen Ressourcen zur Verfügung (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 33 ff.). Die Arbeitnehmer/innen unterliegen dabei dem Weisungsrecht des Arbeitgebers und werden im Kundenunternehmen nicht eingegliedert. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 33) Der Werkunternehmer wird für die Fertigstellung des Werkes nach Abnahme gemäß § 640 BGB bezahlt, dabei haftet er für die schlechte Arbeit, Fehler und Mängel gemäß §§ 633 ff. BGB. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011,34 f.)
Bei Outsourcing werden einzelne Aufgaben oder ganze Abteilungen vom Kundenunternehmen an eine Outsourcing-Gesellschaft ausgelagert, die auch von einem Zeitarbeitsunternehmen gegründet werden kann. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 37) Dabei findet auch der Arbeitgeberwechsel der einst eigenen Mitarbeiter mit ihrer Zustimmung statt. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 38) Im Hinblick darauf sind arbeitsrechtliche Risiken eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB zu beachten. Outsourcing basiert auf einem Werk- beziehungsweise Dienstvertrag, der den Leistungsgegenstand und die Befristung der Arbeitsausführung regelt. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011,37) Die Outsourcing- Gesellschaft stellt zur Aufgabenerfüllung ihre Mitarbeiter/innen, ihr Know-how sowie notwendiges Equipment zur Verfügung. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 37) Die Gewährleistung beziehungsweise Haftung gemäß §§ 633 ff. BGB unterliegt der Outsourcing-Gesellschaft. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011,37)
Eine Arbeitsgemeinschaften zur Werkherstellung nach § 1 Absatz 1 Satz 2 und 3 AÜG ist keine Arbeitnehmerüberlassung. Das „Werk“ ist dabei im Sinne von § 631 BGB nicht auf die Dienstleistungserfüllung gerichtet. (Vgl. Hamann 2013, Rz 320; Wank 2013, Rz 39) Eine Arbeitsgemeinschaft liegt vor, wenn der Arbeitgeber ein Mitglied der Gruppe ist, alle Gruppenmitglieder zur selbständigen Leistungserbringung verpflichtet sind und für alle Mitglieder Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten. (Vgl. Küttner 2013, Rn 14) Dies kann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber ein Mitglied des Arbeitgeberverbandes gemäß § 3 TVG ist, der Tarifvertrag nach § 5 TVG allgemeinverbindlich ist oder für die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses mit den Arbeitnehmer/innen vereinbart wurde, um Zusammenarbeit zu erleichtern und den sozialen Schutz der Beschäftigten sicherzustellen. (Vgl. Küttner 2013, Rn 14)
3 Aktuelle Gesetzeslage
Die Arbeitnehmerüberlassung wird im Wesentlichen durch die „Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit“ (ABl. 2008, 9) auf der europäischen und durch das „Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG) (BGBl. I 2011, 642) auf der nationalen Ebene geregelt.
3.1 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit
Die Leiharbeits-Richtlinie ist seit 18. Dezember 2011 für alle Mitgliedsstaaten verbindlich. (Vgl. KOM 2014, 3) Das Ziel der Richtlinie 2008/104/EG ist im Artikel 2 RL 2008/104/EG geregelt und ist demnach die Herstellung des Gleichgewichts zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen, die Verbesserung des Schutzes der Leiharbeitnehmer/innen und der Qualität der Leiharbeit als Beschäftigungsbranche sowie deren Förderung als flexible Option sowohl für Arbeitgeber/innen als auch für Arbeitnehmer/innen. Um dieses Ziel zu erreichen ist laut Artikel 2 RL 2008/104/EG die Anwendung des Gleichstellungsgrundsatzes gemäß Artikel 5 RL 2008/104/EG und die Anerkennung des Zeitarbeitsunternehmens als Arbeitgeber von zentraler Bedeutung. Um weitere Arbeitsplätze zu schaffen und flexible Arbeitsformen zu fördern, muss außerdem gemäß Artikel 2 RL 2008/104/EG ein passender Einsatzrahmen für die Zeitarbeit festgelegt werden.
Der Artikel 1 RL 2008/104/EG sieht eine vorübergehende Überlassung der Zeitarbeitnehmer/innen im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, ungeachtet der Erwerbszwecke des Zeitarbeitsunternehmens, vor. Unter einer wirtschaftlichen Tätigkeit wird das Angebot der Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt verstanden. (Vgl. EuGH 2006, Rn 13) Dabei wird auf die Konkretisierung oder zeitliche Begrenzung in Form einer Überlassungsdauer bei dem Begriff „vorübergehend“ verzichtet. Die Richtlinie basiert auf dem Gleichstellungsgrundsatz (Equal Treatment) gemäß Artikel 5 RL 2008/104/EG, der auch eine mindestens gleiche Bezahlung für alle Beschäftigten mit der vergleichbaren Tätigkeit (Equal Pay) beinhaltet. Der Artikel 5 Absatz 1 RL 2008/104/EG sieht für alle Zeitarbeitnehmer/innen mindestens gleiche Rechte wie bei der Stammbeschäftigten mit den vergleichbaren Tätigkeiten hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedienungen vom ersten Tag der Überlassung vor, ungeachtet des Geschlechts, Alters, der Rasse, ethni- scher Herkunft, Religion, Weltanschauung, Behinderung oder sexueller Orientierung. Als „wesentliche Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen“ im Sinne von Artikel 3 Absatz 1f RL 2008/104/EG gelten die Dauer der Arbeitszeit, die Überstunden, die Pausen, die Ruhezeiten, die Nachtarbeit, die arbeitsfreien Tage sowie das Arbeitsentgelt. Dabei können die Mitgliedssaaten bei der Umsetzung der Leiharbeits-Richtlinie hinsichtlich des „Equal Pay“-Grundsatzes gemäß Artikel 5 Absatz 2 und 3 RL 2008/104/EG abweichen. Als Voraussetzung dafür sieht der Artikel 5 Absatz 2 RL 2008/104/EG das Vorliegen eines unbefristeten Arbeitsvertrags zwischen den Arbeitnehmer/innen und dem Zeitarbeitsunternehmen, in dem die Fortzahlung auch bei Nichtüberlassung geregelt wird. Eine weitere Abweichungsmöglichkeit vom Equal Pay gemäß Artikel 5 Absatz 3 RL 2008/104/EG stellen nationale Tarifverträge dar, die den Gesamtschutz der Zeitarbeitnehmer/innen bezügliche der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen enthalten.
Neben dem Gleichbedingungsgrundsatz nach Artikel 5 RL 2008/104/EG sichert die Leiharbeits-Richtlinie gleiche Chancen des Stamm- und Fremdpersonals auf eine unbefristete Arbeitsstelle im Einsatzunternehmen indem sie eine Informationspflicht des Entleihers über die freien Stellen gemäß Artikel 6 Absatz 1 RL 2008/104/EG einführt. Weiterhin muss gemäß Artikel 6 Absatz 4 RL 2008/104/EG der gleiche Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten des Aufnahmebetriebs, wie Gemeinschaftsverpflegung, Kinderbetreuung sowie Beförderungsmittel, für alle Beschäftigten gewährleistet sein. Mit dem Ziel der Förderung der beruflichen Entwicklung und Beschäftigungsfähigkeit der Zeitarbeitnehmer/innen durch die Verbesserung der Kinderbetreuungsmöglichkeiten sowie Fort- und Weiterbildungsangebote sowohl seitens Zeitarbeitsunternehmens als auch des Aufnahmebetriebs, müssen die nationalen Gesetzgeber nach Artikel 6 Absatz 5 RL 2008/104/EG geeignete Maßnahmen treffen oder den Dialog zwischen den Vertragspartnern fördern.
Die „Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit“ (ABL. 2008, 9) sichert Mindestmaß an Schutz für die Zeitarbeitnehmer/innen und lässt laut Artikel 9 Absatz 2 RL 2008/104/EG eine Senkung des Schutzniveaus unter keinen Umständen zu. Günstigere für die Arbeitnehmer/innen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Tarifverträge oder Vereinbarungen dürfen von den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 9 Absatz 1 RL 2008/104/EG dennoch erlassen und angewendet werden. Somit gibt die Richtlinie 2008/104/EG eine Untergrenze des Schutzniveaus bezüglich der wesentlichen Arbeitsbedingungen und des Zugangs zu Gemeinschaftseinrichtungen, Beschäftigung, und beruflicher Bildung vor, eine Grenze nach oben lässt sie jedoch offen.
3.2 Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz AÜG)
a. Geltungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) (BGBl. 2011, 642) gilt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland (BRD) und erfasst einheimische und ausländische Zeitarbeitsunternehmen. (Vgl. Küttner 2013, Rn. 11) Die Zeitarbeit erfolgt nach §§ 1 Absatz 1 Satz 1 und 2 AÜG im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit mit und ohne Gewinnerzielungsabsicht (Vgl. Küttner 2013, Rn 12) vorübergehend. Um eine Arbeitnehmerüberlassung zu betreiben, bedarf der Verleiher grundsätzlich einer Erlaubnis gemäß § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG. So bedarf es einer Erlaubnis nach § 1 Absatz 1 AÜG auch beim Betrieb der gemeinnützigen Einrichtungen und bei den konzerninternen Überlassungen der Arbeitnehmer/innen zum „Selbstkostenpreis“ gemäß
§ 1 Absatz 3 Nummer 2 AÜG (LAG 2012; Böhm 2012, 918; Lembke 2011, 414; Leuchten 2011,608).
Von der Erlaubnispflicht gemäß § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG sind ausgenommen:
- Betriebe mit weniger als 50 nicht zum Zweck der Überlassung eingestellten und beschäftigten Arbeitnehmer/innen gemäß § 1a AÜG, um Kurzarbeit zu vermeiden, (Vgl. Küttner 2013, Rn 19)
- Betriebe desselben Wirtschaftszweiges mit demselben (Vgl. Wank 2013, Rn 53; Hamann 2013, Rn 464 ff.), möglicherweise individualrechtlich vereinbarten (Vgl. Wank 2013, Rn 53; Hamann 2013, Rn 474) Tarifvertrag nach § 1 Absatz 3 Nummer 1 AÜG, um die Kurzarbeit und Entlassungen zu vermeiden,
- Konzerninterne Überlassungen im Sinne von § 1 Absatz 3 Nummer 2 AÜG der nicht zum Zweck der Überlassung erfolgten Einstellung und Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen (Konzernprivileg), (Vgl. Küttner 2013, Rn 16)
- gelegentliche spontane, zum Zweck des kurzfristigen Spitzenbedarfsausgleichs erfolgte, (Vgl. Bundestag 2011, S. 8) konzernexterne Überlassung nicht zum Zweck der Überlassung eingestellter und beschäftigter Arbeitnehmer/innen nach § 1 Absatz 3 Nummer 2a AÜG. Eine solche Überlassung erfolgt ausnahmsweise, nicht widerholt und nicht an denselben Aufnahmebetrieb (Vgl. Leuchten 2011, 608 f.; BAG 2012). Die Vereinbarkeit der Ausnahmeregelung mit der EU-Richtlinie ist unklar, da die Richtlinie selbst eine solche Ausnahme nicht vorsieht, (Vgl. Lembke 2011, 319; Küttner 2013, Rn 17)
- Überlassungen ins Ausland laut §1 Absatz 3 Nummer 3 AÜG, wenn inländische Arbeitnehmer/innen an das deutsch-ausländische auf zwischenstaatlichen Vereinbarungen basierende Unternehmen überlassen werden. (Vgl. Küttner 2013, Rn 14 ff.)
b. Erteilung einer Verleiherlaubnis
Die Beaufsichtigung der Arbeitnehmerüberlassung unterliegt nach § 17 AÜG der Bundesagentur für Arbeit. Zu ihren zentralen Aufgaben gehören laut § 7 AÜG die Sicherung des sozialen Schutzes der Zeitarbeitnehmer/innen sowie die Überwachung der ordnungsgemäßen Durchführung der Zeitarbeit. Die Bundesagentur für Arbeit ist somit berechtigt eine Verleiherlaubnis gemäß § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG nach §§ 2, 3 AÜG zu erteilen, zu versagen beziehungsweise eine bereits erteilte Erlaubnis nach §§ 4 5 AÜG zurückzunehmen oder zu widerrufen.
Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG wird auf schriftlichen Antrag des Betriebsinhabers nach § 2 Absatz 1 AÜG erteilt, wenn keiner der Versagungsgründe laut § 3 AÜG anzunehmen ist. Insofern sind vor der Erteilung einer Verleiherlaubnis insbesondere gemäß § 3 Absatz 1 AÜG die Zuverlässigkeit und die wirtschaftliche Stabilität des Antragstellers, die Betriebsorganisation des Zeitarbeitsunternehmens sowie die Beachtung des Gleichstellungsgrundsatzes zu prüfen. Die Erlaubnisurkunde wird zunächst auf ein Jahr befristet nach § 2 Absatz 4 AÜG ausgehändigt, was kein Hindernis ist Arbeitnehmerüberlassungsverträge mit den Aufnahmebetrieben über die Laufzeit der erteilten Erlaubnis gemäß § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG hinaus zu schließen. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011,48) Der Verlängerungsantrag muss drei Monate vor Ablauf der Verleiherlaubnis gemäß §§ 187 ff. BGB gestellt werden. Die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ist eine Ermessenentscheidung der Bundesagentur für Arbeit. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011, 48) Sie hängt davon ab, ob das Zeitarbeitsunternehmen mindestens seit drei Jahren eine Arbeitnehmerüberlassung tadellos betreibt oder bereits gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen hat. (Vgl. Gutmann/Kilian 2011,48 f.)
c. Folgen einer fehlenden Verleiherlaubnis
Fehlt eine Erlaubnis gemäß § 1 Absatz 1 AÜG entweder von Anfang an oder wird diese nach § 4 AÜG zurückgenommen oder nach § 5 AÜG widerrufen, ist eine Arbeitnehmerüberlassung nicht rückwirkend (Vgl. Wank 2013, Rn 6) unwirksam nach § 9 Nummer 1 AÜG. Dabei geht bei Mischbetrieben nur die Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrags gemäß § 139 BGB hervor. (Vgl. Küttner 2013, Rn 21) Bei einem solchen fehlerhaften Arbeitsverhältnis (Vgl. Wank 2013, Rn 5) bestehen keine Leistungsverpflichtungen zwischen den Vertragsparteien, bereits erbrachte Leistungen sind gemäß §§ 8, 12 ff. BGB zurück zu erstatten. (Vgl. Küttner 2013, Rn 20) Im Fall einer vorsätzlich betriebenen illegalen Arbeitnehmerüberlassung kann der Entleiher vom Verleiher bereits bezahlte Vergütung nur fordern, wenn er hinsichtlich der Illegalität im guten Glauben war (Vgl. BGH 1968; Küttner 2013, Rn 20)
Infolge einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 9 Nummer 1 AÜG haben flexible Beschäftigte gegen Verleiher einen Schadensersatzanspruch nach § 10 Absatz 2 Satz 1 AÜG wegen Nichtnachkommen den Verpflichtungen seitens des Entleihers. Im Fall einer Insolvenz des Entleihers haftet der Verleiher, wenn Arbeitnehmer/innen keinen Anspruch auf Insolvenzgeld geltend machen konnten. (Vgl. Küttner 2013, Rn 22) Bei einer Insolvenz des Verleihers haben Arbeitnehmer/innen einen Anspruch auf Arbeitsentgelt im Sinne von § 183 Absatz 1 SGB III, (Vgl. Küttner 2013, Rn 22) da bei fehlender oder abgelaufener gültigen Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung automatisch ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Zeitarbeitnehmer/innen gemäß §§ 9 Nr. 1 und 10 Absatz 1 AÜG besteht.
d. Integration der Richtlinie 2008/104/EG in das nationale Recht und die Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
Die Regelungen der „Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit“ (ABl. 2008, 9) wurden durch das „Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ (BGBl. 2011, 642) vom 28. April 2011 in das nationale Recht umgesetzt. Das „sowohl dem Schutz der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer als auch dem Schutz der Entleiher vor unzuverlässigen Verleihern“ (Bundestag 2014, 1) dienende Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) (BGBl. 2011, 642) übernahm wesentliche Begriffsbestimmungen der europäischen LeiharbeitsRichtlinie sowie erweiterte seinen Anwendungsbereich.
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