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Sorgerecht und Europäische Menschenrechtskonvention

Zur Unvereinbarkeit des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Recht auf Familienleben aus Art. 8 EMRK

Wissenschaftlicher Aufsatz 2015 10 Seiten

Jura - Europarecht, Völkerrecht, Internationales Privatrecht

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Sorgerecht und Europäische Menschenrechtskonvention

Literatur:

Sorgerecht und Europäische Menschenrechtskonvention

Zur Unvereinbarkeit des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Recht auf Familienleben aus Art. 8 EMRK Stefan Kirchner[1]

Während das klassische Familienmodell weiterhin die Lebenswirklichkeit vieler Menschen abbildet, so ist dies bei vielen Familien nicht der Fall. Dennoch werden auch nicht-traditionelle Familien, die vielerorts schon der Regelfall oder zumindest sehr häufig geworden sind, durch menschenrechtliche Regelungen geschützt: Die Beziehung zwischen einem Kind und einem erwachsenen Menschen, der zwar nicht biologischer oder juristischer Elternteil des fraglichen Kindes ist, kann in den Schutzbereich des Rechts auf Familienleben im Sinne des Artikels 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention[2] (EMRK) fallen.[3] Art. 8 EMRK setzt “family relations”[4] voraus.[5] Diese können auch faktischer Natur sein. Dies wird auch eine subjektive Komponente zu erfassen, weshalb beispielsweise ein Zusammenleben in einer studentischen Wohngemeinschaft, da nicht auf Gegenseitigkeit und auf gegenseitiges Einstehen und Unterstützung angelegt, nicht vom Recht auf Familienleben sondern vom Recht auf Privatleben unter Art. 8 EMRK erfasst werden dürfte. Diese subjektive Hürde darf allerdings nicht zu hoch angelegt werden, da schon einem nicht verständigen Kleinkind das Recht auf Familienleben zukommt. In Fällen betreffend das Recht auf Identität und das Recht von Kindern, die Identität seiner Eltern zu erfahren, kann sogar nicht ausgeschlossen werden, dass Art. 8 EMRK eine vorgeburtliche Wirkung zukommt, d.h. bereits vor Geburt des Kindes staatliche Pflichten aus dem Recht des ungeborenen Kindes entstehen, beispielsweise was die Aufbewahrung von Personendaten von Samenspendern betrifft. Insbesondere im Kontext der Betreuung von Kindern[6] scheint Straßburg auf tatsächliche Umstände abzustellen. Dies kann auch Fälle erfassen, in denen die fraglichen Erwachsenen nicht miteinander verheiratet sind[7] und / oder in denen nur keiner der Erwachsenen biologisch mit dem Kind verwandt ist (beispielsweise in einem Fall wie dem, in dem A mit ihrem Ehemann B ein Kind C adoptiert, B verstirbt, und der neue Partner der A, D, die faktische Vaterrolle gegenüber C übernimmt: schon ohne mit A verheiratet zu sein oder C adoptiert zu haben, kann das Verhältnis zwischen D und C, das zwischen A und C sowie das zwischen A und D durch das Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK geschützt sein). Staaten, welche die EMRK ratifiziert haben, können traditionelle Familien, deren Kern ein verheiratetes verschiedengeschlechtliches Paar bildet, rechtlich präferieren,[8] was sich auch im Umkehrschluss aus der weiterhin vorherrschenden Auslegung von Art. 12 EMRK ergibt, jedoch geht die Praxis der EMRK heute schon weit darüber hinaus. Im Zusammenhang mit dem hier behandelten Thema ist zu bemerken, dass die Position beispielsweise des neuen Partners der Mutter, der gegenüber dem Kind der Mutter eine faktische Vaterstellung eingenommen hat, durch Art. 8 EMRK geschützt sein kann. Dies bedeutet, dass es einen Konflikt zwischen dem Recht auf Familienleben des biologischen und dem selben Recht des faktischen Vaters geben kann.

Während dem der EMRK zugrundeliegenden Menschenbild ein klassisches Familienbild zugrunde liegt, so eröffnet das Verständnis der Konvention als “living instrument”[9] doch eine recht problemfreie Anwendung des Rechts auf Familienleben auf faktische Familiensituationen mit minderjährigen[10] Kindern.

In den vergangenen Jahren hatte der Europäische Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) mehrfach Gelegenheit, sich mit den Rechten unverheirateter Väter im Kontext des Art. 8 EMRK auseinanderzusetzen. Im deutschen Recht hatte dies eine Änderung des Familienrechts zur Folge. Im Folgenden wird dargelegt werden, dass die vom deutschen Gesetzgeber gefundene Lösung jedoch nicht konventionskonform ist.

Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Fall Zaunegger gegen Deutschland in 2009[11] und ein Beschluss des Bundesverfassungsgerichts im darauffolgenden Jahr[12] hat zu einer Neuregelung[13] der Sorgerechtsregelung betreffend Eltern, die bei der Geburt des Kindes nicht verheiratet waren, geführt. Im Bemühen, eine mit der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem Grundgesetz[14] (GG) konforme Regelung zu treffen, ist der Gesetzgeber allerdings über das Ziel hinausgeschossen.

In der aktuell gültigen Fassung sieht § 1626a Abs. 1 des Bürgerlichen GEsetzbuches[15] (BGB) drei alternative Begründungen der gemeinsamen elterlichen Sorge vor: durch Abgabe entsprechender Sorgeerklärungen (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB) durch Eheschließung der Eltern nach der Geburt (Nr. 2), oder durch gerichtliche Übertragung (Nr. 3). Die letztgenannte Alternative, deren Verfahren in Abs. 2 näher geregelt ist, begegnet m.E. verfassungs- und konventionsrechtlichen Bedenken. Abs. 2 lautet wie folgt:

“Das Familiengericht überträgt gemäß Absatz 1 Nummer 3 auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge beiden Eltern gemeinsam, wenn die Übertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht. Trägt der andere Elternteil keine Gründe vor, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen können, und sind solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich, wird vermutet, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht.”

Im folgenden wird dargelegt, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB die Rechte der Mutter und des Kindes aus Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 6 Abs. 1 GG nicht hinreichend berücksichtigt hat.

Im vorgenannten Verfahren Zaunegger gegen Deutschland hat der EGMR mit Urteil vom 03.12.2009 entschieden, dass der Mangel einer prozessualen Möglichkeit des bei der Geburt unverheirateten Vaters das gemeinsame Sorgerecht zu erhalten, einen Verstoß gegen dessen Recht auf Familienleben aus Art. 8 Abs. 1 EMRK (in diesem Fall i.Vm. dem Gleichbehandlungsgebot in Art. 14 EMRK[16] ) mit seinem Kind darstellt.[17] Das Bundesverfassungsgericht sah hierin auch einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 GG.[18]

Die Neuregelung des Sorgerechts nicht verheirateter Eltern im Jahre 2013 ist jedoch im Hinblick auf diese konventions- und verfassungsrechtlichen Vorgaben der Rechtsprechung sozusagen überobligatorisch erfolgt. Es wäre nicht notwendig gewesen, die Hürde für die Übertragung des teilweisen Sorgerechts auf den Vater so niedrig zu legen. Die Berücksichtigung des Kindeswohls ist notwendig aber nicht ausreichend. Auchauch das Recht der Mutter auf Wahrung ihres bestehenden Familienlebens mit dem Kind, welches von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützt wird, hätte bei der Neuregelung einfließen müssen: das Recht auf Familienleben umfasst den Umgang von Kind und Elternteil miteinander,[19] was dazu führt, dass Sorge- und Umgangsrechtsregelungen Eingriffe darstellen,[20] konkret, Eingriffe in das Recht auf Familienleben des Kindes sowie des Elternteils, welches weniger Rechte hinsichtlich des Umgangs mit oder der Sorge für das Kind hat als zuvor. Durch die teilweise Übertragung des Sorgerechts auf den Vater wird das Familienleben zwischen Mutter und Kind dahingehend beeinträchtigt, dass dieses nicht mehr in der gewohnten Weise erfolgen kann.

Nun kann dieser Eingriff zum Schutz der Rechte anderer notwendig sein. Während theoretisch auch eine Übertragung des teilweisen Sorgerechts zum Schutz der Rechte des Kindes möglich ist, geht § 1626a Abs. 2 BGB von Rechten des Vaters aus. Das Recht des Vaters auf Familienleben aus Art. 8 EMRK kann also zu einer Einschränkung des entsprechenden Rechts der Mutter führen (und umgekehrt), so dass die Rechte der beiden Elternteile aus Art. 8 EMRK zum Ausgleich gebracht werden müssen. § 1626a Abs. 2 BGB aber führt auch zu einer Einschränkung von Rechten der Mutter aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, wenn der Vater kein Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK geltend machen kann.

Der Schutz des Familienlebens im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK setzt voraus, dass bereits ein Familienleben besteht.[21] Dies setzt nicht zwingend ein Zusammenleben voraus,[22] wobei allerdings bei unverheirateten Eltern auf das tatsächliche Verhältnis des Elternteils zum Kind abzustellen ist.[23] Hierbei ist insbesondere das Interesse des Vaters am Kind sowie sein Einsatz[24] (“the demonstrable interest in and commitment by the father”[25] ) für das Kind zu berücksichtigen. Fehlt es daran, kann es an einem Familienleben i.S.d. Art. 8 Abs. 1 EMRK zwischen Vater und Kind mangeln. Im Gegensatz zu einer Geburt in der Ehe[26] reicht im Verhältnis zwischen dem unverheirateten Vater und dem Kind die bloße biologische Abstammung reicht nicht aus, um ein Familienleben i.S.d. Art. 8 Abs. 1 EMRK zu begründen.[27] Liegt aber im Verhältnis zwischen Vater und Kind kein im Rahmen des Art. 8 Abs. 1 EMRK schützenswertes Familienleben vor, so besteht auch kein Recht einer anderen Person im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK vor, dessen Schutz einen Eingriff in das Recht der Mutter auf Familienleben mit ihrem Kind (oder das Recht des Kindes auf Familienleben mit der Mutter!) rechtfertigen könnte.

Die sehr einfache Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts und die damit einhergehenden praktischen Einschränkungen der Entscheidungsfreiheit der Mutter stellen daher eine Verletzung des Rechtes der Mutter und des Kindes auf Achtung ihres Familienlebens dar, wenn der Vater kein Familienleben i.S.d. Art. 8 Abs. 1 EMRK geltend machen kann - was durchaus mit dem Insbesondere in Fällen, in denen der biologische Vater bislang kaum ein Interesse an seinem Kind gezeigt hat, sich als unzuverlässig erwiesen hat oder gar den Umgang mit dem Kind als Gegenstand des Streits die der Kindesmutter gebraucht hat sind zudem Zweifel angebracht, ob eine solche Regelung überhaupt dem Kindeswohl gerecht wird oder dieses nicht ignoriert. Es erscheint im Hinblick auf das Kindeswohl grundsätzlich bedenklich, wenn ein geteiltes Sorgerecht auch in solchen Fällen zugesprochen wird, in denen der Vater bislang kein Interesse an seinem Kind gezeigt hat. Diese Rechtsprechung verkennt die Bedeutung des Sorgerechts. Während erster Anknüpfungspunkt des Sorgerechts die Elternschaft an sich ist, so ergibt sich doch aus der Entscheidung des Gesetzgebers, dem nicht verheirateten Vater nicht ohne weiteres und von Gesetzes wegen das Sorgerecht mit Anerkennung des Kindes zukommen zu lassen, dass in solchen Fällen ein weiterer Faktor hinzutreten muss. Dies verdeutlicht die Bedeutung, welche der Ehe schon vor dem Hintergrund ihrer verfassungsrechtlichen Bedeutung im Rahmen des Sorgerechts zukommt. Es erscheint schwer nachvollziehbar, dass eine Entscheidungsgewalt des — dem Kind unter Umständen völlig unbekannten — biologischen Vaters grundsätzlich als für das Kindeswohl förderlich anzusehen sein soll. Hiergegen ist allenfalls noch einzuwenden, dass der vom Gesetzgeber in § 1626a BGB aufgestellte Maßstab gerade nicht die Förderung des Kindeswohles voraussetzt sondern lediglich die Abwesenheit von Gefahren für dieses. § 1626a BGB dient daher lediglich der Umsetzung von Partikularinteressen des biologischen Vaters, der nicht mit der Kindesmutter verheiratet ist. Hierin kann eine separate Verletzung der Rechte der Mutter und des Kindes auf Schutz ihres Familienlebens aus Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 6 Abs. 2 GG zu erblicken sein. Es ist des weiteren zu befürchten, dass die lex lata Verletzungen des Rechtes des Kindes auf Achtung seines Privatlebens aus Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 2 Abs. 1 GG durch das väterliche Begehren das Sorgerecht betreffend nicht nur ermöglicht sondern aufgrund der Konstruktion des § 1626a Abs. 2 S. 2 BGB geradezu fördert.

Die derzeitige Regelung des § 1626a Abs. 2 BGB geht über die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte im Urteil vom 03.12.2009 im Verfahren Zaunegger aufgestellten Erfordernisse hinaus und ist geeignet, das Recht der Mutter und der Mutter und des Kindes auf Schutz ihres Familienlebens aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention zu verletzen.

Während es verfassungs- und konventionsrechtlich geboten war, die nunmehr in § 1626a BGB enthaltene Möglichkeit der gerichtlichen Begründung eines geteilten Sorgerechts zugunsten des nicht mit der Mutter verheirateten Vaters zu begründen, so ist die vom Gesetzgeber 2013 gefundene Lösung ebenfalls nicht mit den Vorgaben von Art. 8 EMRK vereinbar.

Trotz gewandelter Wertvorstellungen in der Gesellschaft — die auch bei der Auslegung der EMRK Berücksichtigung finden[28] — ist es weiterhin so, dass der Ehe eine besondere verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt, die sich in Artikel 6 GG widerspiegelt. Ähnliches gilt für das Recht auf Familienleben im Rahmen des Art. 8 EMRK.[29] Der in der Verfassung ausgedrückte Zweiklang von Ehe und Familie schließt nicht aus, dass es Familienleben auch ausserhalb der Ehe gibt, geht aber von der Konstellation, welche heute als klassische Familie gilt, aus. Der verfassungsrechtlich geforderte Schutz der Ehe eröffnet den Raum für eine Interpretation des § 1626a BGB, der es erlaubt, der Entscheidung des Vaters nicht die Ehe mit der Kindesmutter einzugehen, eine rechtliche Würdigung zukommen zu lassen. Trotz erheblicher gesetzgeberischer Gleichstellungsbemühungen wird Mutter und Kind in der Ehe regelmäßig ein besserer familiärer, persönlicher und wirtschaftlicher Schutz zukommen als in Konstellationen nicht verheirateter Eltern. Der Mangel der Ehe ist bei der Neufassung des § 1626a BGB dadurch berücksichtigt worden, dass dem unverheirateten biologischen Vater kein automatisches Sorgerecht zukommt, sondern dass dieser erst einen entsprechenden Antrag nach § 1626a BGB stellen muss. Selbst in diesem Fall ist der unverheiratete Vater weiterhin schlechter gestellt, als ein verheirateter Vater, der nicht diese Prozedur durchlaufen muss. Ausdrücklich stellt die Eheschließung mit der Kindesmutter nach Geburt des Kindes gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie die elterliche Einigung nach § 1626a Absatz 1 Nr. 1 BGB eine Alternative zu dem Verfahren nach § 1626a Abs. 1 Nr. 3 BGB i.V.m. § 1626a Abs. 2 BGB dar. Das Fehlen einer Ehe zwischen den Eltern vor oder nach der Geburt des Kindes bedarf daher einer gewissen, wenngleich nur rechtlichen, Kompensation um einen väterlichen Rechtsanspruch auf das Sorgerecht zu begründen.

Durch die überobligatorische Umsetzung der verfassungs- und konventionsrechtlichen Vorgaben hat der Gesetzgeber nicht nur gegen Artikel 8 EMRK verstoßen sondern auch Sinn und Zweck der Sorgerechtsregelung fundamental verändert. Hierdurch hat er die Möglichkeit geschaffen, dass das Kind noch mehr als bisher schon zum bloßen Objekt elterlichen Streits wird.

Kern der gesetzgeberischen Motivation im Falle einer möglichen Verbesserung der Situation im Sinne einer Annäherung der Rechtslage an die Vorgaben der EMRK muss das Kindeswohl sein. Dieses prägt nicht nur das deutsche Familienrecht sondern ist bereits in mehreren Entscheidungen der Konventionsorgane[30] hervorgehoben worden.

Literatur:

Christoph Grabenwarter, European Convention on Human Rights - Commentary, 1. A., C.H. Beck, München (2014).

David Harris / Michael O’Boyle / Ed Bates / Carla Buckley / Paul Harvey / Michelle Lafferty / Peter Cumper / Yutaka Arai / Heather Green, Law of the European Convention on Human Rights, 3. A., Oxford University Press, Oxford (2014).

Stefan Kirchner, The Material Scope of the Right to Family Life under Article 8 ECHR after Senchishak v. Finland: Too Narrow for Comfort, Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (Blog), 11 February 2015, https://rladi.wordpress.com/2015/02/11/the-material-scope-of-the-right-to-family-life-under-article-8-echr-after-senchishak-v-finland-too-narrow-for-comfort/.

Bernadette Rainey / Elizabeth Wicks / Clare Ovey, The European Convention on Human Rights, 6. A., Oxford University Press, Oxford (2014).

Rechtsprechung:

BVerfG, Az. 1 BvR 420/09, Beschluss vom 21.07.2010.

EGMR, Tyrer gegen Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr. 5856/2, Urteil vom 25.04.1978.

EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, Beschwerde Nr. 22028/04, Urteil vom 03.12.2009.

Gesetzgebung:

Bürgerliches Gesetzbuch, BGBl. 2002 I 42, 2909; 2003, 738.

Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl. 2010 II 1198.

Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16.04.2013 BGBl. 2013 I S. 795.

Grundgesetz, BGBl. 1949, 1.

[...]


[1] Rechtsanwalt, Antrifttal-Ruhlkirchen; Doctor in Social Sciences (Law), Vytautas Magnus Universität Kaunas, Litauen; Magister Juris Internationalis, Justus-Liebig-Universität, Gießen; Associate Professor for Fundamental and Human Rights, Universität Lapplands, Rovaniemi, Finnland. stefan.kirchner@humanrightslawyer.eu

[2] BGBl. 2010 II 1198.

[3] Christoph Grabenwarter, European Convention on Human Rights - Commentary, 1. A., C.H. Beck, München (2014), Art. 8, Rn. 20.

[4] Ebenda.

[5] Ebenda.

[6] Siehe allerdings auch Stefan Kirchner, The Material Scope of the Right to Family Life under Article 8 ECHR after Senchishak v. Finland: Too Narrow for Comfort, Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (Blog), 11 February 2015, https://rladi.wordpress.com/2015/02/11/the-material-scope-of-the-right-to-family-life-under-article-8-echr-after-senchishak-v-finland-too-narrow-for-comfort/.

[7] Grabenwarter (Fn. 3), Rn. 19.

[8] Ebenda.

[9] EGMR, Tyrer gegen Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr. 5856/2, Urteil vom 25.04.1978.

[10] Zur unnötigen Einschränkung des Rechts auf Familienleben im Kontext des Verhältnisses zwischen Erwachsenen und ihren Eltern siehe Kirchner, (Fn. 6).

[11] EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, Beschwerde Nr. 22028/04, Urteil vom 03.12.2009.

[12] BVerfG, Az. 1 BvR 420/09, Beschluss vom 21.07.2010.

[13] Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern vom 16.04.2013 BGBl. 2013 I S. 795.

[14] BGBl. 1949, 1.

[15] BGBl. 2002 I 42, 2909; 2003, 738.

[16] EGMR (Fn. 11), Nr. 64.

[17] Ebenda.

[18] BVerfG (Fn. 12), Rn. 68.

[19] Vgl. Grabenwarter (Fn. 3), Art. 8, Rn. 33.

[20] Ebenda.

[21] a.a.O., Rn. 19.

[22] a.a.O., Rn. 20.

[23] Ebenda.

[24] Ebenda.

[25] David Harris / Michael O’Boyle / Ed Bates / Carla Buckley / Paul Harvey / Michelle Lafferty / Peter Cumper / Yutaka Arai / Heather Green, Law of the European Convention on Human Rights, 3. A., Oxford University Press, Oxford (2014), S. 527.

[26] Ebenda.

[27] Ebenda; a.A.: Bernadette Rainey / Elizabeth Wicks / Clare Ovey, The European Convention on Human Rights, 6. A., Oxford University Press, Oxford (2014), S. 335.

[28] Harris u.a. (Fn. 25), S. 526.

[29] Vgl. Grabenwarter (Fn. 3), Art. 8, Rn. 19.

[30] Siehe Karen Reid, A Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 3. Auflage, Sweet ; Maxwell, London (2008), S. 247.

Details

Seiten
10
Jahr
2015
ISBN (eBook)
9783656934097
ISBN (Buch)
9783656934103
Dateigröße
455 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v295471
Schlagworte
Familienrecht Sorgerecht Familie Recht Anwalt Kind Kindeswohl Scheidung Ehe Eheschließung Menschenrechte Europäische Menschenrechtskonvention EMRK Grundgesetz GG BGB

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Titel: Sorgerecht und Europäische Menschenrechtskonvention