Welche Auswirkungen hat die amerikanische Corporate Governance auf Unternehmen im Ausland?

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

A. Einleitung

B. Corporate Governance

C. Sarbanes-Oxley Act of 2002
1. Entstehung des Sarbanes Oxley Act
2. Ziele des SOA
3. Allgemeiner Aufbau
4. Geltungs-/Anwendungsbereich
5. Ausgewählte wesentliche Regelungen und die
Auswirkungen auf ausländische Unternehmen
a) Rechnungsprüfungsausschuss (audit committee)
b) Gesellschaftsinterne Kontrollen (internal controls)
aa) Interne Offenlegungskontrollen/-verfahren
(internal controls and procedures)
bb) Internes Finanzkontrollsystem
(internal control over financial reporting)
c) Bestätigungserklärung nach Sec. 906 SOA
d) Weitere ausgewählte Regelungen des SOA in Bezug auf
Corporate Governance
aa) Ethik-Kodex (code of ethics)
bb) Informantenschutz
cc) Vergabe von Privatkrediten
dd) Sonstige Regelungen

D. Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

A. Einleitung

Die voranschreitende Globalisierung und der damit einhergehende, steigende Wettbewerbsdruck stellen Unternehmen vor immer neue und komplexere Herausforderungen.

Die hohen Erwartungen der Shareholder treffen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen und erfordern eine effiziente, jedoch auch den Erwartungen der Stakeholder entsprechende, Unternehmensführung. Das Volumen des Welthandels und die damit einhergehende Internationalisierung steigen stetig und damit auch die grenzübergreifenden Folgen unternehmerischen Handelns.^[1]

Aufsehenerregende Finanzskandale wie die von Enron und WorldCom ^[2] sorgten dafür, dass die Rufe nach einer verschärften Corporate Governance lauter wurden und die Frage, wie weit nationale Corporate Governance-Systeme greifen dürfen oder sogar müssen, stärker in den Fokus rückten.

Mit der Unterzeichnung des Sarbanes-Oxley Act am 30.07.2002 durch den damaligen US-Präsidenten traten neue Regelungen in Kraft^[3], die im Unterschied zu den bis dahin geltenden Regelungen auch extraterritoriale Wirkung entfalten sollten und damit auch für Unternehmen außerhalb der Grenzen der USA zu beachten waren.^[4]

Diesbezüglich scheint es fraglich zu sein, welche tatsächlichen Auswirkungen die amerikanische Corporate Governance auf ausländische Unternehmen hat und welche Folgen das Inkrafttreten dieses Gesetzes mit sich zog und auch jetzt noch zieht. Diese Punkte sollen im Rahmen dieser Arbeit durchleuchtet werden, wobei hier insbesondere die deutschen Unternehmen im Fokus der Beurteilung der Auswirkungen stehen sollen und soweit möglich vergleichende Blicke zum Deutschen Corporate Governance Kodex vorgenommen werden sollen.

B. Corporate Governance

Der Begriff der Corporate Governance hat in den vergangenen Jahren an praktischer Relevanz gewonnen, jedoch ohne dem Resultat einheitlich definiert worden zu sein und eine angemessene Übersetzung ins Deutsche zu haben.

Trotz der vielfältigsten Verwendung dieses Begriffs scheint eine einheitliche Definition bzw. Übersetzung nicht zu bestehen, aber unter dem Begriff im Wesentlichen „ die Sicherung und die Gewährleistung einer unabhängigen, getreuen, wert- und erfolgsorientierten Unternehmensführung “ verstehen zu sein.^[5] Er kann damit als ein rechtlicher und faktischer Ordnungsrahmen für die Leitung des Unternehmens verstanden werden, welcher sich in zwei unterschiedliche Perspektiven unterteilen lässt.^[6]

Während sich die interne Perspektive auf die jeweiligen Funktionen, Kompetenzen und das Zusammenwirken der Organe eines Unternehmens – wie Vorstand und Aufsichtsrat – bezieht, fallen unter die externe Perspektive die Verhältnisse des Unternehmens bzw. seiner Führung zu den Stakeholder (Anteilseigner, Mitarbeiter, Kunden, Staat etc.) mit besonderem Fokus auf die Shareholder als die Anteilseigner des Unternehmens.^[7] Es geht hierbei also insgesamt um Organisation, Führung und Kontrolle von Unternehmen und darum, international anerkannte Standards zu entwickeln, die auf eine unabhängige, gute und verantwortungsvolle Unternehmensleitung hinwirken sollen, um die Effizienz von Unternehmen und den Nutzen ihrer Anteilseigner zu steigern.^[8]

Auslöser der Corporate Governance bzw. einer um diesen Begriff laufende Debatte waren dabei die zahlreichen Fälle aufgedeckter „Unternehmenskrisen“. Prominente Fälle von Enron und WorldCom oder auch beispielsweise der Bankgesellschaft Berlin und Holzmann waren dabei die Treiber, die zu Vertrauensverlusten führten, welche durch die widersprüchlichen Machenschaften der Unternehmensleitung gegen die Interessen ihrer Shareholder, das Versagen unternehmensinterner Kontrollsysteme oder die fragwürdigen Leistungen von Abschlussprüfern ausgelöst wurden und zu umfangreichen Aktivitäten deutscher, europäischer und gar amerikanischer Gesetzgeber führten.^[9]

C. Sarbanes-Oxley Act of 2002

1. Entstehung des Sarbanes Oxley Act

Am 30.07.2002 unterzeichnete der damalige US-Präsident George W. Bush eines der am weitest reichenden US-Kapitalmarktgesetze mit der Bezeichnung „Sarbanes-Oxley Act of 2002“.^[10] Mit dem Inkrafttreten des vom Vorsitzenden des Ausschusses für Bankwesen, Wohnungs- und Städtebau des Senats Paul S. Sarbanes und dem Vorsitzenden des Ausschusses für Finanzdienstleistungen des Repräsentantenhauses Michael G. Oxley erarbeiteten^[11] Artikelgesetz änderten sich grundlegende Anforderungen für Unternehmen der US-amerikanischen Börse. Insbesondere bestehende US-Kapitalmarktgesetzen aus den Jahren 1933 und 1934 sollten durch dieses Gesetz tiefgreifende Änderungen erfahren.^[12]

Grundlegendes Ziel dieser Änderungen war es, das Vertrauen der Anleger am Kapitalmarkt wiederzugewinnen und diese durch Initiierung dieses Gesetzes zu schützen, was sich nicht zuletzt in den einführenden Worte des SOA wiederspiegelt:

„An Act to protect investors by improving the accuracy and reliability of corporate disclosures made pursuant to the securities laws, and for other purpose.“

(https://www.sec.gov/about/ laws /soa2002.pdf)

Hintergrund des bis dato verloren Vertrauens waren die sich in diesen Jahren häufenden Finanzskandale, die diverse Unternehmen der US-Börse durchzogen. Die wohl öffentlichkeitswirksamsten Fälle waren dabei die Unternehmenszusammenbrüche des Stromerzeugers Enron und des Mobilfunkbetreibers WorldCom, welche durch zweifelhafte Bilanzierungspraktiken und –manipulationen in den Fokus der Öffentlichkeit rückten. Enron als siebtgrößter Konzern der USA hatte dabei über Jahre hinweg unrichtige Angaben in ihrer Bilanz ausgewiesen und teilweise Schulden als Gewinne veröffentlicht, ohne dass diese Manipulationen auffielen.^[13] Auch WorldCom vollzog ähnliche Praktiken und „schönte“ die Bilanzen, sodass insgesamt ca. 11 Milliarden Dollar zu viel Gewinn ausgewiesen wurde, was schließlich zum Zusammenbruch des Unternehmens und dem damit einhergehenden Verlust von 20.000 Arbeitsplätzen und Pensionen führte.^[14]

Diese und weitere Vorfälle der an der US-Börse notierten Unternehmen sorgten für einen enormen Vertrauensverlust der Anleger am Kapitalmarkt sowie der betroffenen Arbeitnehmer, die durch das Verhalten der Unternehmensleitungen neben ihrem Job auch große Ersparnisse verloren, die sie in die Aktie ihres Arbeitgebers investiert hatten.^[15] In Amerika sowie in vielen anderen Teilen der Welt begann eine Debatte um eine verschärfte Corporate Governance, woraufhin der US-Gesetzgeber zur Tat schritt und den SOA verabschiedete, durch den derartige Fälle nunmehr verhindert werden sollten.

In Bezug auf die Ausführung dieses Gesetzes ist anzumerken, dass der Sarbanes-Oxley Act ein Rahmengesetz darstellt, das insbesondere zu Änderungen des Securities Act 1933 und des Securities Exchange Act von 1934 führte, die Konkretisierung und Ausführung des Act allerdings der amerikanischen Börsenaufsicht Securities and Exchange Commission unterliegt, die entsprechende Regelungen erlassen kann^[16].

2. Ziele des SOA

Das primäre Ziel, das mit der Verabschiedung des SOA verfolgt wurde, war die bereits oben angesprochene Rückgewinnung des Vertrauens der Anleger in die „Integrität des US-Kapitalmarktes“ durch verschärfte Regelungen für die dort agierenden Unternehmen.^[17] Dieses Ziel sollte insbesondere dadurch erreicht werden, dass die Transparenz von Unternehmensprozessen und Informationen der Finanzberichterstattungen optimiert wurde. Die Anleger sollten wieder in die Richtigkeit, Genauigkeit und Vollständigkeit der veröffentlichen Finanzdaten von Unternehmen vertrauen dürfen und keine durch das Management verursachten Bilanzmanipulationen wie bei den oben genannten Fällen befürchten müssen.^[18] Dafür setzt der Sarbanes-Oxley Act von 2002 seinen Schwerpunkt in erhöhte Publizitätspflichten in Bezug auf die Finanzberichterstattung, dem unternehmensinternen Berichtswesen und Meldepflichten sowie in die für diese Arbeit im Fokus stehenden Corporate Governance-Regelungen. Neben diesen im Zentrum stehenden Grundgedanken sollten mit der Initiierung auch strengere Regelungen auf die für die Überprüfung zuständigen Parteien, wie Wirtschaftsprüfer, Anwälte und ähnliche zukommen, um die in den Finanzskandalen aufgetretenen groben Fahrlässigkeiten nicht nochmal zuzulassen.

Um diese Punkte zu verwirklichen, sieht das Gesetz unter anderem erhebliche Geld- und Haftstrafen vor, auf die im weiteren Verlauf der Arbeit näher eingegangen wird.

3. Allgemeiner Aufbau

Der Sarbanes-Oxley Act of 2002 besteht aus 69 Section, die in elf Abschnitte untergliedert sind und mit einer jeweiligen Abschnittsüberschrift versehen sind.

Die in dieser Arbeit näher zu betrachtenden Regelungen befinden sich neben dem achten und neunten Teil insbesondere im dritten und vierten Teil des Gesetzes.

Der dritte Teil ist unter der Überschrift „ Corporate Responsibility “ zusammengefasst und beinhaltet Regelungen, welche die Verantwortlichkeiten der betroffenen Unternehmen erläutern, erweitern und so u. a. die Errichtung eines audit committees verlangen sowie Prozesse der internen wie auch externen Berichterstattung festlegen.

Der vierte Teil steht unter der Überschrift „ Enhanced Financial Disclosures “. In ihm werden weitere Veröffentlichungspflichten von Finanzinformationen festgelegt und unter anderem die Errichtung und das Pflegen eines internen Kontrollsystems für die Finanzberichterstattung gefordert.

Die anderen Teile des SOA enthalten weitere Regelungen und damit Anforderungen an die vom Gesetz umfassten Unternehmen, dessen vorrangiges Ziel es ist, ein wiederholtes Auftreten der in der Geschichte der USA ereigneten Finanzskandale zu verhindern. Unter anderem soll dem eine Verschärfung der strafrechtlichen Bestimmungen bei unrichtigen eidesstattlichen Erklärungen im neunten Abschnitt des Gesetzes präventiv entgegenwirken.

4. Geltungs-/Anwendungsbereich

Die Besonderheit des SOA als nationale Regelung ergibt sich aus dem Geltungs– bzw. Anwendungsbereich dieses Gesetzes.

Für die Frage, wer von den Regelungen des SOA betroffen ist, gibt es allerdings keine allgemein gültige Bestimmung. Der persönliche Anwendungsbereich ist dabei individuell abhängig von der jeweiligen SOA-Vorschrift, bezieht sich jedoch in den meisten Fällen auf Issuer (dt. Emittenten), dessen Begriffsbestimmung in Sec. 2(a) 7 SOA geregelt wurde und für eine nähere Definition weiter auf die Vorschriften des Securities Act 1933 (Sec. 2(a) 4 SA) und Securities Exchange Act 1934 (Sec. 3(a) 8 SEA) verweist. Folgt man der in Sec. 2(a) 7 SOA enthaltenen Definition, fallen diejenigen Unternehmen unter den Begriff Issuer:

1. dessen Wertpapiere nach Sec. 12 SEA registriert sind, oder
2. dessen Berichte nach Sec. 15(d) SEA seitens der SEC gefordert werden, oder
3. dessen Antrag auf Registrierung von Wertpapieren gestellt wird oder wurde und noch nicht nach dem SA 1933 wirksam geworden ist und nicht zurückgenommen wurde.

Insgesamt betrachtet ist der Sarbanes-Oxley Act somit auf alle Gesellschaften anzuwenden, deren Wertpapiere an einer US-amerikanischen Börse – New York Stock Exchange, American Stock Exchange oder der Nasdaq – gelistet sind (1.) sowie solche, die unabhängig von ihrer Börsennotierung ihre Wertpapiere öffentlich anbieten und nach Sec. 15(a) oder 13(d) SEA zur Berichtsabgabe an die SEC verpflichtet sind (2. und 3.).^[19]

Da für die Frage der Geltung des SOA die Börsennotierung des Unternehmens bei einer US-amerikanischen Börse bzw. die Registrierung der Wertpapiere bei der SEC sowie eine bestehende Berichtigungspflicht gegenüber der SEC entscheidend ist, ist es unerheblich, ob es sich beim jeweiligen Unternehmen um ein inländisches oder ausländisches Unternehmen handelt.^[20] Der Sarbanes-Oxley Act strahlt demnach eine unmittelbare Wirkung auf ausländische – damit auch deutsche – Unternehmen aus, wobei für in Rule 405 des Securities Act § 230.405 definierte Foreign Private Issuer teilweise normierte Einschränkungen gelten.^[21] Nach der Definition der Rechtsverordnung (Rule) sind es solche Unternehmen, die ihren Sitz im Ausland haben, nicht mehr als 50% der stimmberechtigten Wertpapiere von US Bürgern gehalten werden und weder die Mehrheit der Organmitglieder US-amerikanische Bürger sind oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt dort besitzen, noch mehr als die Hälfte (50%) des Vermögens oder die Geschäftstätigkeit des Unternehmens überwiegend in den USA ist bzw. stattfindet. Auch Tochtergesellschaften von in- und ausländischen Unternehmen können den Regelungen des SOA unterliegen, was unter anderem bei großer Bedeutung ihrer Tätigkeit für den Prüfungsbericht der Muttergesellschaft der Fall ist.^[22]

Vergleicht man den Anwendungsbereich des Sarbanes-Oxley Act beispielsweise mit dem des Deutschen Corporate Governance Kodex, stellt man erhebliche Unterschiede fest. Während der Sarbanes-Oxley Act wie bereits beschrieben auch außerhalb der USA extraterritoriale Wirkung entfaltet und unter anderem auf alle Gesellschaften anzuwenden ist, dessen Wertpapiere bei der SEC registriert sind, ist der Umfang der vom DCGK betroffenen Unternehmen sehr viel geringer.

Wie aus der Präambel Abs. 10 DCGK hervorgeht, richtet sich der deutsche Kodex primär an börsennotierte Gesellschaften und solchen mit Kapitalmarktzugang i. S. des § 161 I 2 AktG. Es sind demnach insbesondere solche Gesellschaften betroffen, die ihre Wertpapiere in einem Marktsegment des organisierten Marktes handeln.^[23] Nicht börsennotierte Gesellschaften sind aufgrund der nicht notwendigen Erklärung nach § 161 AktG nicht die primären Adressaten des DCGK, ihnen wird jedoch – unter anderem in der Präambel Abs. 10 DCGK – die Beachtung des Kodex empfohlen, da dieser in weiten Teilen allgemeingültige Standards einer guter Unternehmensführung enthält.^[24]

Während es für die Anwendbarkeit unerheblich ist, ob die aktiennotierte Gesellschaft an einer deutschen oder ausländischen Börse gelistet ist^[25], sind die angesprochenen „Personen“ des Deutschen Corporate Governance Kodex lediglich „deutsche“ Gesellschaften, d. h. solche, die ihrer Sitz in Deutschland haben.^[26] Wie auch bei den Corporate Governance Kodizes der Schweiz (Swiss Code) oder Österreich (Austrian Code) wird hier zur Bestimmung des Adressatenkreises nicht auf den Ort der Börsenzulassung abgestellt, sondern auf den Sitz der Gesellschaft, sodass Unternehmen, die ihren Sitz nicht in Deutschland haben, auch bei alleiniger Börsennotierung in Deutschland, nicht dem Deutschen Corporate Governance Kodex unterliegen.^[27]

Mit Einführung des Sarbanes-Oxley Act sorgte der amerikanische Gesetzgeber demnach für um eine vollumfängliche Änderung eines Gesetzesrahmens, bei der – anders als bei den in Deutschland initiierten Vorschriften – er in Bezug auf die Anwendbarkeit der Regelungen keine Differenzierung zwischen inländischen und ausländischen Emittenten bzw. Unternehmen vornahm, was auch außerhalb der USA für erhebliches Interesse am SOA und den damit verbundenen Rechtsverordnungen – u. a. initiiert durch die SEC – führte.

[...]

^[1] Ringleb/Kremer et al (5.Aufl.), Rn. 2.

^[2] Wolf, BC 2003, 268.

^[3] Lanfermann/Maul, DB 2002, 1725.

^[4] Moritz/Gesse (2005), S. 6.

^[5] Lutter, JURA 2002, 83 (84).

^[6] Ringleb/Kremer et al (5.Aufl.), Rn. 1.

^[7] Ringleb/Kremer et al (5.Aufl.), Rn. 1.

^[8] Vetter, DNotZ 2003, 748.

^[9] Spahlinger/Wegen (2005), Rn. 1494.

^[10] Lanfermann/Maul, DB 2002, 1725.

^[11] Nicklisch (2007) , S. 40.

^[12] Nicklisch (2007) , S. 14.

^[13] o. V., Der Enron-Skandal, in: Capital v. 24.03.2014, abrufbar unter: http://www.capital.de/dasmagazin/der-enron-skandal.html [03.02.15].

^[14] o. V., Der Worldcom-Skandal, in: Capital v. 14.05.2013, abrufbar unter: http://www.capital.de/themen/der-worldcom-skandal.html [03.02.15].

^[15] Kersting, ZIP 2003, 233.

^[16] Spahlinger/Wegen (2005), Rn. 1624.

^[17] Regelin/Fisher, IStR 2003, 276.

^[18] Moritz/Gesse (2005), S.6.

^[19] Block, BKR 2003, 774 (775); Lanfermann/Maul, DB 2002, 1725 (1728).

^[20] Regelin/Fisher, IStR 2003, 276.

^[21] Block, BKR 2003, 774(775).

^[22] Spahlinger/Wegen (2005), Rn. 1626.

^[23] Hüffer (11.Aufl.), § 161 AktG, Rn. 6a.

^[24] Ringleb/Kremer et al (5.Aufl.), Präambel, Rn. 146.

^[25] Hölters (2.Aufl.), § 161 AktG, Rn. 9.

^[26] Ringleb/Kremer et al (5.Aufl.), Präambel, Rn. 139.

^[27] Ringleb/Kremer et al (5.Aufl.), Präambel, Rn. 139.