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Cum ex-Geschäfte. Strafbare Steuerhinterziehung?

Hausarbeit 2016 52 Seiten

Jura - Zivilrecht / Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Kartellrecht, Wirtschaftsrecht

Leseprobe

Gliederung

Literaturverzeichnis

Cum ex-Geschäfte - strafbare Steuerhinterziehung?

A. Einführung

B. Cum ex-Geschäfte als Gegenstand strafrechtlicher Untersuchungen
I. Cum ex-Geschäft in Form des Inhaberverkaufs
II. Cum ex-Geschäft bei „modellhaft auferlegtem Gesamtvertragskonzept“
III. Cum ex-Geschäft in Form des Leerverkaufs
1. Mehrfache Ausstellung von Steuerbescheinigungen mangels Sperrvermerk beim Aktieninhaber
2. Keine erneute Erhebung der Kapitalertragsteuer vor 2007 bzw. bei ausländischem Kreditinstitut vor 2012
IV. Folgerungen für die strafrechtliche Untersuchung

C. Strafbarkeit des anrechnenden Erwerbers wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO
I. Objektiver Tatbestand des § 370 AO
1. Taterfolg der Steuerhinterziehung
a) Steuerverkürzung (§ 370 Abs. 1, 1. Alt. AO) oder „anderer nicht gerechtfertigter Steuervorteil“ (§ 370 Abs. 1, 2. Alt. AO)?
b) Anrechnung als nicht gerechtfertigter Steuervorteil des Erwerbers bei Cum ex-Geschäften mit „modellhaft aufgelegtem Gesamtvertragskonzept“
c) Anrechnung als nicht gerechtfertigter Steuervorteil des Erwerbers bei Cum ex-Geschäften unter Leerverkauf
aa) Einkunft nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG
(1) Seit 2007: Dividendenkompensationszahlung als Einkunft des Leerkäufers gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
(2) Vor 2007: Einkunft des Leerkäufers gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. EStG?
(a) Teile der Literatur und Rechtsprechung: Leerkäufer ist nicht wirtschaftlicher Eigentümer gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
(b) Gegenauffassung
(c) Stellungnahme
(3) Zwischenergebnis
bb) „Steuererhebung“ im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG beim Leerkäufer?
(1) Teile der Literatur und Rechtsprechung: Steuer des Leerkäufers ist nicht „erhoben“ im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
(2) Gegenauffassung
(3) Stellungnahme
d) Im Strafverfahren: Entscheidung In dubio pro reo?
e) Zwischenergebnis zum Taterfolg
2. Tathandlung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1-3 AO)
a) Aussage über Zulässigkeit der Anrechnung keine Tatsachenangabe im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
b) Unterlassene Offenlegung des Sachverhalts als unrichtige oder unvollständige Tatsache im Sinne von § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO?
aa) Grundsätzlicher Meinungsstand im Steuerstrafrecht zu Offenlegungspflichten bei umstrittener Rechtslage
bb) Offenlegungspflichten des anrechnenden Erwerbers bei Cum ex- Geschäften?
cc) Zwischenergebnis zu den Offenlegungspflichten
c) Zwischenergebnis zur Tathandlung
3. Kausalität zwischen Tathandlung und Taterfolg
4. Zwischenergebnis zum objektiven Tatbestand des § 370 AO
II. Subjektiver Tatbestand des § 370 AO und Irrtumsfragen
1. Irrtum über den Leerverkauf
2. Rechtsirrtum über die steuerrechtliche Anrechnungszulässigkeit und den „nicht gerechtfertigten Steuervorteil“
a) Deliktstypus des § 370 AO als Blankett spricht für Beurteilung des Rechtsirrtums als Verbotsirrtum (§ 17 StGB)
b) Herrschende Steueranspruchstheorie behandelt Rechtsirrtum dennoch als Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB)
c) Zwischenergebnis zum Rechtsirrtum
3. Zwischenergebnis zum subjektiven Tatbestand des § 370 AO
III. Ergebnis zur Strafbarkeit des anrechnenden Erwerbers wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO

D. Strafbarkeit der weiteren an dem Cum ex-Geschäft Beteiligten
I. Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB)
II. Mittelbare Täterschaft
III. Anstiftung und Beihilfe
IV. Bandenmäßige Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 AO)
V. Zwischenergebnis

E. Fazit

Literaturverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

Cum ex-Geschäfte - strafbare Steuerhinterziehung?

A. Einführung

Bis 2012 wurden bei Aktienverkäufen über den Dividendenstichtag - den sog. Cum ex-Geschäften - zum Teil mehrere Steuerbescheinigungen ausgestellt, ob- wohl die bescheinigte Kapitalertragsteuer nur einmal erhoben wurde.1 Mit Einrei- chen der Steuerbescheinigungen wurde der einmal erhobene Steuerbetrag sodann mehrfach angerechnet oder erstattet.2 Dem Fiskus ist dadurch ein Steueraufkom- men in Milliardenhöhe entgangen.3 Zu den Mehrfachbescheinigungen konnte es kommen, da der Erhebungs- und der Bescheinigungsvorgang der Kapitalertrag- steuer bis 2012 auseinander fielen: Die Kapitalertragsteuer war von der emittie- renden Aktiengesellschaft abzuführen, die Bescheinigung über die Steuererhe- bung wurde hingegen erst durch die Depotbank ausgestellt.4 Die Depotbanken konnten bei girosammelverwahrten Aktien nicht erkennen, ob zuvor ein Leerver- kauf stattgefunden hatte und bereits Steuerbescheinigungen ausgestellt wurden. Sie stellten daher Steuerbescheinigungen zu viel aus.5 Aber auch bei Wertpapier- leihen über den Dividendenstichtag wurden mehrfach ausgestellte Steuerbeschei- nigungen zur Anrechnung genutzt.6 Der BFH entschied in seinem Urteil vom 16.04.2014,7 dass auch hier unzulässig angerechnet wurde. Mit dem Jahressteuer- gesetz (JStG) zu 2007 löste der Gesetzesgeber das Problem der Mehrfachanrech- nungen zumindest teilweise, indem er die Dividendenkompensation der Kapitaler- tragsteuer unterwarf und inländische Depotbanken zur erneuten Steuerabfuhr ver- pflichtete.8 Unter Beteiligung eines ausländischen Kreditinstituts auf Leerverkäu- ferseite wurden jedoch auch noch nach der Gesetzesänderung ohne erneute Steu- ererhebung mehrere Steuerbescheinigungen ausgestellt.9 Erst mit der Änderung des Erhebungssystems durch das OGAW-IV-Umsetzungsgesetz zu 2012 ist die mehrfache Bescheinigung nicht mehr zu befürchten.10 Sowohl die Abführung, als auch die Bescheinigung erfolgen nunmehr durch die Depotbanken des Kapitaler- tragsgläubigers.11 Für die Fälle vor 2012 sind jedoch entscheidende Rechtsfragen bis heute ungeklärt. Bereits umstritten ist, ob nicht bis zur Gesetzesänderung in 2011 eine „Gesetzeslücke“ bestand, unter der es steuerrechtlich sogar zulässig war, die lediglich einmal einbehaltene Kapitalertragsteuer mehrfach anzurech- nen.12 Die Bundesregierung13 positionierte sich deutlich dazu. Sie erkenne keine „Gesetzeslücke“ - die Geschäfte seien „illegal“.14 Das LG Köln unterzog die Leerverkäufe in seinem Beschluss vom 16. Juli 201515 zudem erstmals einer straf- rechtlichen Prüfung.16 Es hielt eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung in den Geschäften für möglich. Auch der Verfasser schließt sich der Auffassung des LG Köln an, nach der eine strafbare Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO bei Cum ex-Geschäften, vornehmlich bei Leerverkäufen, gegeben sein kann. Die folgenden Untersuchungen werden aufzeigen, in welchen Konstellationen sich die an Cum ex-Geschäften Beteiligten wegen Steuerhinterziehung strafbar gemacht haben.

B. Cum ex-Geschäfte als Gegenstand strafrechtlicher Untersuchungen

Das Cum ex-Geschäft bezeichnet im Allgemeinen den Verkauf von Aktien um den Dividendenstichtag, wobei die Aktien mit Dividendenanspruch (Cum- Dividende) vertraglich versprochen, aber ohne den Dividendenanspruch am Tag nach dem Gewinnverwendungsbeschluss geliefert werden (Ex-Dividende).17 Der Verkauf erfolgt entweder durch den zivilrechtlichen Eigentümer der Aktie (sog. Inhaberverkauf) oder einen bei Vertragsschluss Nichtberechtigten (sog. Leerver- kauf).18 Das Geschäft kann über die Börse oder außerhalb des Börsenhandels (sog. „ Over the counter “-, bzw. OTC-Geschäft) getätigt werden.19 Die Wahl der Handelsplattform hat auf die steuerrechtliche Beurteilung des Cum ex-Geschäfts nach zutreffender Ansicht grundsätzlich keinen Einfluss, da auch OTC-Geschäfte sich regelmäßig an den Börsenbedingungen orientieren.20 Rechtliche Unterschiede können sich allenfalls je nach Vertragsausgestaltung im Einzelfall ergeben.21 In- habergeschäfte sind steuer- und auch steuerstrafrechtlich regelmäßig unbedenklich (dazu unter I.). Bei Wertpapierleihgeschäften wurden indes in bestimmten Kons- tellationen sowohl in Verbindung mit Leerverkäufen als auch mit Inhaberverkäu- fen unzulässige Kapitalertragsteuerbescheinigungen zur Anrechnung eingereicht (unter II.).22 Auch diese Geschäfte wurden unter dem Begriff des Cum ex- Geschäfts im Steuerstrafrecht diskutiert.23 In der Aufmerksamkeit standen vor allem aber Cum ex-Geschäfte unter Leerverkauf, da bei dieser Gestaltung regel- mäßig Steuerbescheinigungen mehrfach ausgestellt wurden (unter III.).24

I. Cum ex-Geschäft in Form des Inhaberverkaufs

Bei dieser Form des Cum ex-Geschäfts werden girosammelverwahrte Aktien am Tag vor dem Gewinnverwendungsbeschluss der Emittentin durch ihren Inhaber Cum-Dividende verkauft. Nach den Börsenusancen wird das Eigentum an der jeweiligen Aktie jedoch erst zwei Tage nach Abschluss des schuldrechtlichen Ge- schäfts übertragen.25 Zum Dividendenstichtag ist der Veräußerer daher immer noch zivilrechtlicher Eigentümer der Aktie. Bei ihm entsteht der Dividendenan- spruch gemäß § 58 Abs. 4 AktG, sodass die girosammelverwahrende Stelle - in Deutschland die Clearstream Banking AG26 - ihm die Dividende automatisch zuordnet.27 Der Erwerber kann deswegen nur noch Ex-Dividende beliefert werden und erhält zum Ausgleich eine Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende im Wege der Dividendenregulierung gutgeschrieben.28 Das Steu- eraufkommen ist durch diese Gestaltung grundsätzlich nicht gefährdet, da inländi- sche Depotbanken einen internen Sperrvermerk bei dem Veräußerer von Cum ex- Geschäften setzen, der einen Kaufvertrag über die Aktie Cum-Dividende ge- schlossen hat.29 Der Sperrvermerk verhindert, dass dem Veräußerer die Dividende ausgezahlt wird und er eine Steuerbescheinigung erhält.30 Eine Steuerbescheini- gung wird daher nur einmal, nämlich zugunsten des Erwerbers, ausgestellt.31 Nach der Grundlagenentscheidung des BFH von 1999 ist der Erwerber mit Ab- schluss des Kaufvertrages wenn auch noch nicht zivilrechtlicher, so aber bereits wirtschaftlicher Eigentümer der Aktie im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO.32 Er erzielt daher Einkünfte gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 EStG.33 Er erfüllt damit im Regelfall auch die steuerrechtlichen Anrechnungsvoraussetzungen (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG). Bei Cum ex-Geschäften vom Inhaber erübrigt sich daher grundsätzlich eine strafrechtliche Untersuchung.34

II. Cum ex-Geschäft bei „modellhaft auferlegtem Gesamtvertragskonzept“

Die Grundlagenentscheidung von 1999 hat jedoch durch das Urteil des BFH vom 16.04.2014 eine Einschränkung erfahren.35 Der BFH hatte darüber zu entscheiden, ob der Aktienerwerber eines Cum ex-Geschäfts, der die Aktien unmittelbar nach dem Erwerb im Rahmen einer Wertpapierleihe direkt weiter verleiht, zur Anrech- nung berechtigt ist.36 Der BFH entschied, dass beim Aktienerwerb im Rahmen eines „initiierten und modellhaft auferlegten Gesamtvertragskonzepts“ der Erwer- ber zu keinem Zeitpunkt wirtschaftlicher Eigentümer der Aktie gemäß § 39 AO wird und schon mangels Einkunft im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht ge- mäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG anrechnen darf.37 Ein modellhaftes Gesamtvertrags- konzept nimmt der BFH abhängig vom Einzelfall an, wobei Kriterien sind, ob der Erwerb der Aktien durch einen Initiator fremdfinanziert wird, der Erwerber im Rahmen eines Wertpapierleihgeschäfts die Aktie sofort an den Initiator weiter- überträgt und Swap-Geschäfte mit dem Initiator das Kursrisiko des Erwerbers absichern sollen.38 Die Gestaltung ähnele dann nur einem Durchgangserwerb.39 Die Maßstäbe sollen nach dem BFH unabhängig davon gelten, ob der Aktienkauf als Leerverkauf oder Inhaberverkauf ausgestaltet ist.40 Folge dessen ist, dass Aus- gleichszahlungen des Wertpapierentleihers an den Erwerber gemäß § 15 Abs. 1 EStG einkommensteuerpflichtig sind.41 Eine Anrechnung nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG auf Grundlage der ausgestellten Steuerbescheinigung ist dann unzulässig. Wenn der Erwerber dennoch den bescheinigten Steuerbetrag anrechnet, ist diese Konstellation des Cum ex-Geschäfts auch strafrechtlich relevant.42

III.Cum ex-Geschäft in Form des Leerverkaufs

Bei Leerverkäufen ist der Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht Eigentümer der Aktie.43 Auch hier wird das Geschäft regelmäßig am Tag vor dem Gewinnverwendungsbeschluss der emittierenden Aktiengesellschaft ab- geschlossen. Aufgrund der Börsenusancen fällt der Liefertermin abermals erst auf den Tag nach dem Dividendenstichtag, sodass er nur Ex-Dividende beliefert wird und im Ausgleich eine Dividendenkompensation erhält. Der Leerverkäufer er- wirbt die Aktie daher auch nur Ex-Dividende vom ursprünglichen Inhaber.44 Der Ankauf vom Inhaber wird regelmäßig außerbörslich vonstattengehen.45 Hier kann eine Belieferung schneller als über den Börsenhandel erfolgen, sodass der Leer- verkäufer auch den Liefertermin gegenüber dem Leerkäufer einhalten kann.46

1. Mehrfache Ausstellung von Steuerbescheinigungen mangels Sperrver- merk beim Aktieninhaber

Der Sperrvermerk, der bei Inhabergeschäften verhindert, dass Steuerbescheini- gungen mehrfach ausgestellt werden, kann seine Funktion hier nicht erfüllen.47 Der ursprüngliche Aktieninhaber ist zum Dividendenstichtag noch zivilrechtlicher Eigentümer und hat auch noch keinen Veräußerungsvertrag über die Aktie abge- schlossen. Bei ihm ist daher kein Sperrvermerk eingetragen. Mangels Sperrver- merk erhält er die Gutschrift und auch eine Steuerbescheinigung.48 Ein Sperrver- merk ist nur bei dem Leerverkäufer eingetragen. Dieser ist aber wirkungslos, da der Leerverkäufer keinen Anspruch auf eine Dividende oder eine Dividen- denkompensation hat.49 Durch das Dividendenregulierungssystem erhält auch der Erwerber eines Leerverkaufs eine Dividendenkompensation in Höhe der Nettodividende ausgezahlt, da er nur Ex-Dividende beliefert werden kann.50 Die Depotbank des Leerkäufers kann anhand des Zahlungseinganges nicht erkennen, ob es sich um einen Kauf vom Inhaber oder vom Nichtberechtigten handelt.51 Sie stellt deshalb auch dem Leerkäufer eine Steuerbescheinigung aus, da sie grundsätzlich davon ausgeht, dass die Aktie vom Inhaber erworben wurde und ein Sperrvermerk die Bescheinigung zugunsten des früheren Aktieninhabers hindert.52 Bei Leerverkäufen existieren im Ergebnis zwei Steuerbescheinigungen, eine zugunsten des Inhabers und eine weitere zugunsten des Leerkäufers.53

2. Keine erneute Erhebung der Kapitalertragsteuer vor 2007 bzw. bei aus- ländischem Kreditinstitut vor 2012

Vor 2007 musste die Kapitalertragsteuer nur einmal durch die Emittentin der Ak- tie erhoben werden. Erst mit Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG wurde auch die Dividendenkompensationszahlung der Steuerpflicht unterstellt. Die De- potbanken des Leerverkäufers waren seitdem nach § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. zum erneuten Einbehalt der Kapitalertragsteuer auf die Dividendenkompensation ver- pflichtet. Dadurch wurde sichergestellt, dass die Kapitalertragsteuer erneut erho- ben wird und die Anzahl der Steuererhebungen denen der Steuerbescheinigungen entspricht.54 Der § 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F. verpflichtete jedoch bis 2012 nur in- ländische Kreditinstitute, die Steuer für den Leerkäufer zu erheben. Auch in Leer- verkäufen nach 2012 wurde unter Einbindung einer ausländischen Depotbank auf Seite des Leerkäufers nur einmal die Kapitalertragsteuer erhoben, obwohl der Ak- tieninhaber sowie der Leerverkäufer Steuerbescheinigungen ausgestellt bekamen. In der mehrfachen Ausstellung der Steuerbescheinigungen lag zugleich der Anreiz der Geschäftsgestaltung.55 Den finanziellen Vorteil aus dem Leerverkauf zog grundsätzlich der Leerverkäufer, da er die Aktie Ex-Dividende ankaufte, aber den Wert Cum-Dividende abzüglich der Dividendenkompensation in Höhe der Netto- dividende erhielt. Ihm entstand damit ein finanzieller Vorteil in Höhe des Steuer- betrages.56 Unter den Beteiligten des Cum ex-Geschäfts wurde der Gewinn jedoch häufig durch Future-Geschäfte auch auf den Leerkäufer und den ursprünglichen Inhaber verteilt. Dabei wurde der Rückerwerb zu marktunüblichem Preis verein- bart, sodass auch dem Leerkäufer ein Teil des Gewinns zufließen konnte.57 Erst mit dem OGAW-IV Umsetzungsgesetz und der Einfügung des § 43 Abs. 1 Nr. 1a EStG wurde das System der Kapitalertragsteuererhebung geändert.58 Bei giro- sammelverwahrten Aktien erfolgt sowohl die Erhebung der Kapitalertragssteuer, als auch die Ausstellung des Steuerbescheinigung nunmehr durch die Depotstel- le.59 Die Änderungen des Erhebungssystems zu 2012 stellen sicher, dass sowohl die Steuer des Inhabers als auch des Leerkäufers erhoben wird.60 Unzulässige Mehrfachanrechnungen sind damit nicht mehr zu befürchten,61 sodass die Ge- schäfte auch strafrechtlich an Bedeutung verlieren. Strafrechtlich relevant sind dagegen die Fälle der Mehrfachbescheinigung vor der Gesetzesänderung. In sei- nem Grundsatzurteil von 1999 hatte der BFH zwar die Anrechnung durch Aktien- erwerber für zulässig gehalten, dies jedoch auf den Inhaberverkauf beschränkt und sich nicht zur Zulässigkeit der Anrechnung in Leerverkaufsfällen geäußert.62 Die Anrechnungen durch Leerkäufer vor 2012 sind daher auch im Steuerstrafrecht auf eine Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO zu untersuchen.

IV. Folgerungen für die strafrechtliche Untersuchung

Cum ex-Geschäfte sind steuerstrafrechtlich zum einen bei Gestaltungen mit „mo- dellhaft auferlegtem Gesamtvertragskonzept“ auf eine Steuerhinterziehung zu untersuchen. Vor allem aber stehen Leerverkäufe vor 2012 im Verdacht auf eine strafbare Steuerhinterziehung, wenn mehrfach Steuerbescheinigungen ausgestellt und zur Anrechnung eingereicht wurden, aber die Kapitalertragsteuer nicht erneut abgeführt wurde.63 Bei Leerverkäufen bis 2007 wurde die Steuer stets nur einmal erhoben, während mehrfach Kapitalertragssteuerbescheinigungen ausgestellt wur- den. Eine Mehrfachausstellung erfolgte zudem auch nach der Gesetzesreform in 2007 bis 2011, wenn ein ausländisches Kreditinstitut auf Leerverkäuferseite eingeschaltet wurde. Bei Leerverkäufen wird in der strafrechtlichen Prüfung dabei im Besonderen die Frage virulent, ob mit Anrechnung der Erfolg der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 AO eintritt oder die mehrfache Anrechnung nach dem Steuerrecht sogar zulässig ist.64

C. Strafbarkeit des anrechnenden Erwerbers wegen Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO

Der Erwerber des Cum ex-Geschäfts könnte den Tatbestand der Steuerhinterzie- hung gemäß § 370 AO dadurch verwirklichen, dass er eine mehrfach ausgestellte Steuerbescheinigung (§ 45a Abs. 2, 3 EStG) seiner Einkommensteuererklärung beifügt und ihm daraufhin die nur einmal abgeführte Kapitalertragssteuer nach § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG angerechnet wird. Gegenstand der Untersuchungen sind dabei Kapitalertragsteueranrechnungen, die im Anschluss an Cum ex-Geschäfte unter modellhaftem Gesamtvertragskonzept, vor allem aber bei Leerverkäufen vor 2012 stattfanden.

I. Objektiver Tatbestand des § 370 AO

Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfordert auf Ebene des objektiven Tatbestandes, dass eine Steuerverkürzung oder ein anderer nicht gerechtfertigter Steuervorteil erlangt wird (§ 370 Abs. 1, 1. oder 2. Alt. AO), indem unrichtige oder unvollständige Angaben getroffen werden (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) oder die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis gelassen werden (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO).

1. Taterfolg der Steuerhinterziehung

§ 370 Abs. 1 AO verlangt zunächst den Eintritt eines Taterfolges in Form einer Steuerverkürzung (Alt. 1) oder eines anderen nicht gerechtfertigten Steuervorteils (Alt. 2), wobei sich der Erfolgseintritt anhand des materiellen Steuerrechts be- stimmt.65

a) Steuerverkürzung (§370 Abs. 1, 1. Alt. AO) oder„anderer nicht gerechtfertig- ter Steuervorteil“(§370 Abs. 1, 2. Alt. AO)?

Die Kapitalertragsteuer wird als Abzugsteuer66 durch den Schuldner der Kapital- erträge gemäß § 44 Abs. 1 S. 1 EStG erhoben. Der Taterfolg der Steuerhinterzie- hung kann daher zum einen mit Anmeldung der Steuer (§ 45a Abs. 1 S. 1 EStG), vor allem aber im Zuge der Anrechnung oder Erstattung herbeigeführt werden.67 Gemäß §§ 168, 370 Abs. 4, 2. Hs., 3. Var. AO tritt bereits der Steuerverkürzungs- erfolg im Sinne des § 370 Abs. 1, 1. Alt. AO ein, wenn das Kreditinstitut die Ka- pitalertragsteuer entgegen § 45a Abs. 1 S. 1 EStG nicht oder zu niedrig anmel- det.68 Vor der Einführung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG unterlag die Dividen- denkompensation jedoch nicht der Kapitalertragsteuer. Auch danach und bis 2012 mussten nur inländische, nicht auch ausländische Kreditinstitute die Kapitaler- tragsteuer anmelden (§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG a.F.). Steuerverkürzungen im Anmel- dungsvorgang werden bei den untersuchten Cum ex-Geschäften daher regelmäßig nicht vorkommen.69 Im Kontext der Cum ex-Geschäfte ist vor allem die spätere Anrechnung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG) oder Erstattung (§ 50a Abs. 2 S. 1 EStG)70 von Bedeutung. Im Fall der Anrechnung wird in der Einkommensteuererklärung unter Vorlage der Steuerbescheinigung (§ 45a Abs. 2, 3 AO) die ausgewiesene Kapitalertragsteuer von der Einkommensteuer abgezogen.71 Die Anrechnungsver- fügung ist ein feststellender Verwaltungsakt, der bereits im Erhebungsverfahren und nicht erst im Festsetzungsverfahren ergeht.72 Mit steuerrechtlich unzulässiger Anrechnung entsteht daher ein Steuervorteil im Sinne des § 370 Abs. 1, 2. Alt. AO.73 Erfolgt eine Erstattung gemäß § 50d Abs. 1 S. 2 EStG, so kann auch dies einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil gemäß § 370 Abs. 1, 2. Alt. AO darstel- len.74 Die folgenden Untersuchungen werden die Erlangung eines Steuervorteils im Wege der Anrechnung in den Blick nehmen.75

b) Anrechnung als nicht gerechtfertigter Steuervorteil des Erwerbers bei Cum ex-Geschäften mit„modellhaft aufgelegtem Gesamtvertragskonzept“

Nach dem § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG kann nur angerechnet werden, wenn eine Steu- erbescheinigung im Sinne des § 45a Abs. 2, 3 EStG vorliegt. Die Anrechnungs- norm stellt jedoch auch noch weitere materielle Anrechnungsvoraussetzungen auf. Der § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG verlangt für die Anrechnung zusätzlich, dass die an- zurechnende Steuer auf die bei der Veranlagung erfassten Einkünfte des Anrech- nenden oder auf die nach § 3 Nr. 40 EStG oder nach § 8b Abs. 1 und Abs. 6 S. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleibenden Bezüge ent- fällt. Diese Bezüge sind ausweislich ihres Gesetzeswortlauts Einkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die anzurechnende Steuer muss außerdem zuvor „er- hoben“ worden sein und für sie darf nicht bereits die Erstattung beantragt oder durchgeführt sein. Angerechnet werden darf folglich noch nicht allein deshalb, weil eine Steuerbescheinigung im Sinne des § 45a Abs. 2, 3 EStG vorliegt.76 Bei Cum ex-Geschäften unter modellhaftem Gesamtvertragskonzept erfüllt der Er- werber bereits deshalb nicht die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, weil er nach der Entscheidung des BFH vom 16.04.2014 zu keinem Zeitpunkt wirtschaftlicher Eigentümer der Aktie wird (§ 20 Abs. 5 EStG77 in Verbindung mit § 39 AO).78 Er erzielt daher auch keine Einkunft im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG.79 Rechnet der Erwerber - unabhängig davon, ob zuvor ein Leerver- kauf oder ein Inhaberverkauf stattgefunden hat - dennoch unter Vorlage der Kapi- talertragsteuerbescheinigung die dort ausgewiesene Steuer auf seine Einkom- mensteuer an, so erlangt er einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1, 2. Alt. AO.80

c) Anrechnung als nicht gerechtfertigter Steuervorteil des Erwerbers bei Cum ex-Geschäften unter Leerverkauf

Bei Leerverkaufsgestaltungen, bei denen die Anrechnung nicht schon aufgrund eines modellhaften Gesamtvertragskonzepts nach den Grundsätzen des BFH vom 16.04.2014 unzulässig ist, richtet sich die Zulässigkeit der Anrechnung durch den Leerkäufer ebenfalls nach dem § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG.

aa) Einkunft nach§20 Abs. 1 Nr. 1 EStG

Der § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG kennt in S. 1 und S. 4 zwei verschiedene Einkunftstatbestände, die beide einschlägig sein könnten. Bei Leerverkäufen gehen zudem zwei Zahlungsvorgänge vonstatten: Zum einen schüttet die emittierende Aktiengesellschaft die Dividende an den ursprünglichen Aktieninhaber aus. Zum anderen wird an den Leerkäufer eine Dividendenkompensationszahlung vom Leerverkäufer gezahlt. Beide Zahlungen könnten möglicherweise als Einkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 EStG dem Leerkäufer zugerechnet werden.81

(1) Seit 2007: Dividendenkompensationszahlung als Einkunft des Leerkäufers gemäߧ20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG

Mit dem JStG zu 2007 wurde in § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG ein weiterer Ein- kunftstatbestand eingeführt.82 Dieser regelt explizit den Fall der Dividendenkom- pensation. Die Neuregelung hat für Leerverkäufe nach 2007 zur Folge, dass dem Leerkäufer nunmehr mit der Dividendenkompensationszahlung Einkünfte im Sin- ne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1, 3. Var. und S. 4 EStG entstehen.83 Jedenfalls in Geschäften ab 2007 ist diese Voraussetzung der Anrechnung gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG erfüllt.

[...]


1 Rau, FR 2011, 366, 369 ff.

2 Podewils, wistra 2015, 257.

3 Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 786; Rau, DStR 2010, 1267.

4 Desens, DStZ 2012, 142.

5 Rau, DStR 2010, 1267, 1270.

6 Pflaum, StBp 2015, 185.

7 BFH, Urt. v. 16.04.2014 - I R 2/12, DStR 2014, 2012.

8 Eingeführt wurden § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG in Verbindung mit §§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 Nr. 3 EStG (in Kraft bis 31.12.2011).

9 Bruns, DStR 2010, 2061; Rau, DStR 2013, 838, 841.

10 Podewils, wistra 2015, 257, 259; ders./Zink, DStZ 2013, 177; Demuth, DStR 2013, 1116; kritisch Anzinger, RdF 2012, 394, 397.

11 Dies ergibt sich aus den eingeführten § 44 Abs. 1 S. 3, S. 4 Nrn. 3a und 3b EStG. Für einen Überblick zu den Neuregelungen im Rahmen des OGAW-IV-Umsetzungsgesetzes zu 2012 s. Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 322 f.

12 So u.a. Klein, BB 2013, 1054, 1057; Desens, DStR 2012, 2473; Blumers/Elicker, BB 2012, 3187; Demuth, DStR 2013, 1116, 1118.

13 Antwort der Bundesregierung vom 27.05.2013 auf die Kleine Anfrage der Linken, BT-Drs. 17/13638.

14 BT-Drs. 17/13638, S. 12; ebenso LG Köln, Beschl. v. 16.07.2015 - 106 Qs 1/15, wistra 2015, 404, 407. Auch bereits Bruns (DStR 2010, 2061, 2066) erkannte eine strafbare Steuerhinter- ziehung in Leerverkäufen, bei denen die Gesetzeslage vor 2012 genutzt wurde.

15 LG Köln, Beschl. v. 16.07.2015 - 106 Qs 1/15, wistra 2015, 404 ff.

16 Eine strafrechtliche Untersuchung fordert auch Ebner, jurisPR-SteuerR 40/2015, Anm. 1.

17 Schwenke, jM 2015, 83; Podewils, jurisPR-SteuerR 3/2013, Anm. 4; ders., AG 2010, 391.

18 Der § 30h WPHG a.F. erlaubte bis 2012 auch Veräußerungen vom Nichtberechtigten unter gewissen Einschränkungen, s. E/B/J/S/ König, HGB, Kap. VIII Rn. 42.

19 Berger/Matuszewski, BB 2011, 3097, 3099.

20 Virulent wird die Debatte bei der Frage nach dem wirtschaftlichen Eigentumsübergang. Für eine Gleichbehandlung u.a. FG Hamburg, Urt. v. 24.11.2011 - DStRE 2012, 1424, 1429 ; Berger/Matuszewski, BB 2011, 3097, 3099; Desens, DStZ 2012, 142, 149; Hahne, DStR 2007, 1196, 1197; Klein, BB 2013, 1054; A.A. (wirtschaftlicher Eigentumsübergang bei OTC-Geschäften immer erst mit Umbuchung): Hessisches FG, Urt. v. 10.02.2016 - 4 K 1684/14, rkr., DStR 2016, 1084, 1088. Nach der Gegenansicht ist die Dividendenkompensati- on gemäß § 15 EStG zu besteuern, s. Bruns, DStR 2010, 2061, 2063.

21 Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 791.

22 S. BFH, Urt. v. 16.04.2014 - I R 2/12, DStR 2014, 2012 ff.

23 Schwenke, jM 2015, 83.

24 Pflaum, StBp 2015, 185.

25 Dies ergibt sich für die Frankfurter Wertpapierbörse aus § 15 der Börsenbedingungen, s. Rau, DStR 2010, 1267, 1268; Klein, BB 2013, 1054; Podewils, AG 2010, 391, 392.

26 Rau, DStR 2013, 838; ders., DStR 2010, 1267.

27 Der Dividendenanspruch entsteht mit Wirksamwerden des Gewinnverwendungsbeschlusses, s. Hüffer/ Koch, AktG, § 58 Rn. 28; Spindler/Stilz/ Cahn/v. Spannenberg, AktG, § 58 Rn. 94.

28 Rau, DStR 2010, 1267, 1268; Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 317.

29 Podewils, FR 2011, 69, 70.

30 Bruns, DStZ 2011, 676, 677; Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 316.

31 Anzinger, RdF 2012, 394, 397.

32 BFH, Urt. v. 5.12.1999 - I R 29/97, BFHE 190, 446, 452 f.

33 Vgl. BFH, Urt. v. 5.12.1999 - I R 29/97, BFHE 190, 446, 454.

34 Schork/ Groß, Bankstrafrecht, Rn. 1156; ders., PStR 2013, 296 („legales Grundmodell“).

35 BFH, Urt. v. 16.04.2014 - I R 2 /12, DStR 2014, 2012 ff.

36 Für einen Überblick über den genauen Geschäftsablauf s. Klein, BB 2015, 726.

37 BFH, Urt. v. 16.04. 2012 - I R 2/12, DStR 2014, 2012, 2016.

38 BFH, Urt. v. 16.04. 2012 - I R 2/12, DStR 2014, 2012.

39 BFH, Urt. v. 16.04. 2012 - I R 2/12, DStR 2014, 2012, 2016.

40 BFH, Urt. v. 16.04. 2012 - I R 2/12, DStR 2014, 2012, 2016, s. auch Klein, BB 2015, 726, 727.

41 Pflaum, StBp 2015, 185, 188, vgl. auch Bruns, DStZ 2012, 333, 335.

42 S. vor allem Pflaum, StBp 2015, 185, 186.

43 Ablauf der Leerverkäufe übersichtlich dargestellt in Spengel/Eisengruber, DStR 2015, 785, 786, und auch BT-Drs. 17/13638, S. 6 ff.

44 BT-Drs. 17/13638, S. 6; Seer/Krumm, DStR 2013, 1757, 1758.

45 BT-Drs. 17/13638, S. 6.

46 Seer/Krumm, DStR 2013, 1757, 1758.

47 Podewils, AG 2010, 391, 393; Klein, BB 2013, 1054; Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 317.

48 Podewils, wistra 2015, 257, 259.

49 Podewils, AG 2010, 391, 393; Seer/Krumm, DStR 2013, 1757, 1761.

50 Desens, DStZ 2012, 142, 144; ders., DStR 2012, 2473.

51 Desens, DStZ 2012, 142, 144; Bruns, DStZ 2011, 676, 678; Berger/Matuszewski, BB 2011, 3097, 3098.

52 Bruns, DStZ 2011, 676, 678; Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 317 f.

53 Seer/Krumm, DStR 2013, 1757, 1762. Zudem hat Rau (FR 2011, 366, 369 ff.) zutreffend dargelegt, dass auch vier Leerverkäufe nacheinander erfolgen können und dann die nur ein- mal erhobene Steuer sogar fünf Mal bescheinigt und angerechnet werden kann.

54 Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 320; Rau, DStR 2010, 1267, 1268.

55 Zur finanziellen Attraktivität des Leerverkaufs für die Beteiligten s. Desens, Schriftliche Stellungnahme zur Sachverständigenanhörung des 4. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode, ADrs. 18(30)99, S. 3 f.

56 Desens, Stellungnahme (s. Fn. 55), S. 3; ders., DStR 2012, 2473.

57 Desens, Stellungnahme (s. Fn. 55), S. 4; Rau, DStR 2010, 1267, 1269 f.

58 Überblick bei Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 324. S. zur Reform auch Rau, DStR 2013, 838; Desens, DStZ 2012, 142.

59 Rau, DStR 2013, 838, 841.

60 Podewils, jurisPR-SteuerR 3/2013, Anm. 4; ders./Zink, DStZ 2013, 177, 179; Demuth, DStR 2013, 1116.

61 Vgl. Kußmaul/Huwer/Kloster, RdF 2012, 314, 323.

62 BFH, Urt. v. 15.12.1999 - I R 29/97, BFHE 190, 446, bestätigt durch BFH, Beschl. v. 20.11.2007 - I R 85/05, BFHE 223, 414.

63 Vgl. LG Köln, Beschl. v. 16.07.2015 - 106 Qs 1/15, wistra 2015, 404; Groß, PStR 2015, 296.

64 Vgl. LG Köln, Beschl. v. 16.07.2015 - 106 Qs 1/15, wistra 2015, 404.

65 BGH, Beschl. v. 24.06.2009 - 1 StR 299/09, wistra 2009, 396, 397; Flore /Tsambikakis, Steu- erstrafrecht, § 370 AO Rn. 8.

66 Blümich /Lindberg, § 43 EStG Rn. 9; Beck’sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon/ Rau, Ka- pESt Rn. 1.

67 Weidemann, BB 2014, 2135, 2136; Pflaum, StBp 2015, 185, 188.

68 Pflaum, StBp 2015, 185, 188; Weidemann, BB 2014, 2135, 2136.

69 Ebenso wohl Pflaum, StBp 2015, 185, 188.

70 So im Fall des LG Köln, Beschl. v. 16.07.2015 - 106 Qs 1/15, wistra 2015, 404, 405.

71 Tipke/Lang/ Hey, Steuerrecht, § 8 Rn. 907.

72 BFH, Urt. v. 29.04.2008 - VIII R 28/07, BFHE 220, 332, 338 (m.w.N.); Pflaum, StBp 2015, 185, 189.

73 Pflaum, StBp 2015, 185, 188, vgl. zudem Joecks /Jäger/Randt, Steuerstrafrecht, § 370 AO Rn. 140; Rolletschke, Steuerstrafrecht, Rn. 88; Hübschmann/Hepp/Spitaler/ Hellmann, AO/FGO, § 370 Rn. 168; A.A. (Steuerverkürzung gemäß § 370, 1. Alt. AO): Weidemann, BB 2014, 2135, 2137; Podewils, FR 2011, 69, 74.

74 LG Köln, Beschl. v. 16.07.2015 - 106 Qs 1/15, wistra 2015, 404, 405; Hessisches FG, Urt. v.10.02.2016 - 4 K 1684/14, DStR 2016, 1084, 1094; Podewils, wistra 2015, 257, 262. A.A. (auch bei Erstattung Steuerverkürzung im Sinne des § 370 Abs. 1, 1. Alt. AO): Weidemann, BB 2014, 2135, 2137.

75 Auch nach § 50d Abs. 1 S. 3 EStG kann die Steuer nur zugunsten des „Gläubigers der Kapi- talerträge“ im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erstattet werden, wenn seine Steuer zuvor einbehalten und abgeführt wurde (§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG). Die folgenden Ausführungen zu § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und zur Zurechnung der Steuererhebung der Emittentin zum Erwerber sind daher auch auf die Erstattung übertragbar, s. dazu LG Köln, Beschl. v. 16.07.2015 - 106 Qs 1/15, wistra 2015, 404, 405.

76 So bereits der Wortlaut des § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG. Klarstellend auch FG Hamburg, Urt. v.24.11.2011 - 6 K 22/10, DStRE 2012, 1426, 1427; Anzinger, RdF 2012, 394, 398.

77 In der Gesetzesfassung vor 2009 im gleichlautenden § 20 Abs. 2a EStG.

78 Dazu bereits unter B.II.

79 BFH, Urt. v. 16.04.2014 - I R 2/12, DStR 2014, 2012, 2016.

80 Pflaum, StBp 2015, 185, 189.

81 So Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 787.

82 Anzinger, RdF 2012, 394, 402; wohl auch Rau, DStR 2013, 838, 841 (m.w.N.).

83 Hessisches FG, Beschl. v. 8.10.2012 - 4 V 1661/11, DStR 2012, 2381, 2382; Spen-gel/Eisgruber, DStR 2015, 785, 792; Desens, DStZ 2012, 142, 145; Bruns, DStZ 2012, 333, 335.

Details

Seiten
52
Jahr
2016
ISBN (eBook)
9783668450288
ISBN (Buch)
9783668450295
Dateigröße
675 KB
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v365328
Institution / Hochschule
Bucerius Law School - Hochschule für Rechtswissenschaften in Hamburg
Note
14,4
Schlagworte
strafbare steuerhinterziehung Topic_CumEx Cum Ex

Autor

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Titel: Cum ex-Geschäfte. Strafbare Steuerhinterziehung?