Während in der Europäischen Union vereinheitlichte Regeln herrschen, scheint die Schaffung eines Weltprivatrechts über völkerrechtliche Verträge weitgehend gescheitert. Die Unsicherheiten bestehen im transnationalen Handel weiter. Getroffene transnationalen Abkommen täuschen nicht über das Unvermögen der Staaten hinweg, Rechtssicherheit für den internationalen Handel in Zeiten der Globalisierung bereitzustellen. In Ermangelung staatlich garantierter Rechtssicherheit hat sich ein großer Markt alternativer Methoden zur Gewährleistung von Rechtssicherheit im internationalen Handel entwickelt.
Diese alternativen Methoden stehen im Wettbewerb zur staatlichen Justiz, den jene im internationalen Handelsrecht zu verlieren scheint. Es ist die Rede von dem "Vanishing Trial", der "Entstaatlichung der Justiz" und von der "Flucht des grenzüberschreitenden Handels in die Schiedsgerichtsbarkeit".
Welche Implikationen ergeben sich aus einem Wettbewerb der Institutionen? Was sind die Ursachen der "Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit" und anderer alternativer Streitbeilegungsverfahren? Sind starke staatliche Gerichte im internationalen Handel aus ökonomischer und verfassungsrechtlicher Sicht notwendig?
Zur Beantwortung dieser Fragen wird der Wettbewerb der Institutionen mithilfe von ökonomischen Theorien beschrieben und anschließend bewertet. Im nächsten Abschnitt wird die Dominanz der Handelsschiedsgerichtsbarkeit im internationalen Handel durch empirische Studien nachgewiesen und deren Ursachen betrachtet. Danach erfolgt eine Beurteilung der Entwicklung aus ökonomischer als auch aus verfassungsrechtlicher Sicht. Am Ende werden die Erkenntnisse der Arbeit zusammengeführt und mit einem Fazit abgeschlossen. Die Ausführungen dieser Arbeit beziehen sich, wenn nicht anders kenntlich gemacht wird, auf den Staat Deutschland.
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Wettbewerb der Institutionen
I. „Wettbewerb der Justizdienstleistungen“
1. Neue Institutionenökonomik
2. Rechtsicherheit als Produkt
3. Anbieter
a.) Staatliche Gerichte
b.) Private Streitschlichtungsorgane
(1). Alternative Methoden der Streitbeilegung
(2). Schiedsgerichtsbarkeit
4. Nachfrager
5. Zwischenfazit
II. Wirkung des Wettbewerbs der Institutionen
1. Positive Effekte des Wettbewerbs
a.) Innovationsfunktion
b.) Präferenzaufdeckung und -befriedigung
c.) Kontrollfunktion
2. Negative Effekte des Wettbewerbs
a.) Rechtsunsicherheit
b.) Pfadabhängigkeit und Netzwerkexternalitäten
c.) Informationskosten
3. Zusammenfassung
III. Bewertung des Wettbewerbs der Institutionen
C. Dominanz der Schiedsgerichte im internationalen Handel
I. Empirische Studien
II. Ursachen der Dominanz
1. Vorteile der Handelsschiedsgerichtsbarkeit gegenüber staatlichen Gerichten aus Sicht der Nachfrager
a.) Vollstreckbarkeit
b.) Sachkompetenz
c.) Verfahrens- und materiell rechtliche Freiheit
d.) Verfahrensdauer
e.) Vertraulichkeit
2. Nachteile der Handelsschiedsgerichtsbarkeit gegenüber staatlichen Gerichten aus Sicht der Nachfrager
a.) Kosten
b.) Rechtsunsicherheit
3. Eignung für den internationalen Handel
4. Reaktionen der Parteien
III. Kritische Betrachtung der Entwicklung
1. Ökonomische Betrachtung
2. Verfassungsrechtliche Betrachtung
a.) Justizgewährleistungsanspruch
b.) Rechtsfortbildung
3. Umfassende Bewertung
D. Fazit
Literaturverzeichnis
A. Einleitung
Durch eine zunehmende Integration des Handelsrechts in die nationalen Privat- und Handelsrechtsordnungen der Nationalstaaten im Verlauf des 18. und 19. Jahrhunderts[1] verlor das einst transnationale Recht seine „ universelle, nicht an ein bestimmtes Territorium gebundene Geltung “[2]. Es entstanden Unsicherheiten für den internationalen Handel bezüglich des Gerichtsstands, des anzuwendenden Rechts sowie der Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen aus fremden Staaten. Den Unsicherheiten wurde durch staatsinterne Kollisionsregeln entgegengewirkt und nicht durch völkerrechtliche Zusammenarbeit entgegengetreten.[3]
Während in der Europäischen Union vereinheitlichte Regeln herrschen, scheint die Schaffung eines Weltprivatrechts über völkerrechtliche Verträge weitgehend gescheitert.[4] Die Unsicherheiten bestehen im transnationalen Handel weiter. Getroffene transnationalen Abkommen[5] täuschen nicht über das Unvermögen der Staaten hinweg, Rechtssicherheit für den internationalen Handel in Zeiten der Globalisierung bereitzustellen. In Ermangelung staatlich garantierter Rechtssicherheit hat sich ein großer Markt alternativer Methoden zur Gewährleistung von Rechtssicherheit im internationalen Handel entwickelt.[6]
Diese alternativen Methoden stehen im Wettbewerb zur staatlichen Justiz,[7] den jene im internationalen Handelsrecht zu verlieren scheint.[8] Es ist die Rede von dem „Vanishing Trial“[9], der „Entstaatlichung der Justiz“[10] und von der „Flucht des grenzüberschreitenden Handels in die Schiedsgerichtsbarkeit“[11].
Welche Implikationen ergeben sich aus einem Wettbewerb der Institutionen?
Was sind die Ursachen der „Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit“ und anderer alternativer Streitbeilegungsverfahren?
Sind starke staatliche Gerichte im internationalen Handel aus ökonomischer und verfassungsrechtlicher Sicht notwendig?
Zur Beantwortung dieser Fragen wird der Wettbewerb der Institutionen mithilfe von ökonomischen Theorien beschrieben und anschließend bewertet. Im nächsten Abschnitt wird die Dominanz der Handelsschiedsgerichtsbarkeit im internationalen Handel durch empirische Studien nachgewiesen und deren Ursachen betrachtet. Danach erfolgt eine Beurteilung der Entwicklung aus ökonomischer als auch aus verfassungsrechtlicher Sicht. Am Ende werden die Erkenntnisse der Arbeit zusammengeführt und mit einem Fazit abgeschlossen. Die Ausführungen dieser Arbeit beziehen sich, wenn nicht anders kenntlich gemacht wird, auf den Staat Deutschland.
B. Wettbewerb der Institutionen
Die staatliche Justiz steht in mehreren Wettbewerbsverhältnissen.[12]
Bei grenzüberschreitenden Verträgen in der europäischen Union gilt gemäß Art.23EuGVÜ die freie Gerichtsstandswahl innerhalb der EU.[13] Es liegt ein Wettbewerb um die anzuwählende Rechtsordnung vor. Dieser Wettbewerb wird in der folgenden Betrachtung nicht näher beschrieben. Es wird das Augenmerk auf den „Wettbewerb der Justizdienstleistungen“ gelegt.
Zunächst wird der Grundgedanke skizziert. Mithilfe der Neuen Institutionenökonomik wird dieser anschließend ökonomisch erläutert. Zum besseren Verständnis wird die Betrachtung von Rechtssicherheit als Produkt erklärt. Es folgt eine Auflistung der Handelnden innerhalb des Wettbewerbs. Zur Bewertung werden die möglichen Vor- und Nachteile des institutionellen Wettbewerbs herausgearbeitet.
I. „Wettbewerb der Justizdienstleistungen“
Der Begriff der Justizdienstleistung wurde von Hoffmann-Riem eingeführt.[14] Danach existiere ein Wettbewerb zwischen staatlicher Justiz und privaten Institutionen, in dem die Parteien zwischen den angebotenen Dienstleistungen zur Streitbeilegung wählen können.[15] Die Betrachtung der Justizdienstleistung als Gegenstand eines internationalen Wettbewerbs ist „ ebenso neu wie radikal “[16]. In Zeiten der Globalisierung und der damit zunehmenden Entstehung weltweiter Märkte für Waren, Dienstleistungen und Kapital, ist eine wettbewerbliche Betrachtung der Justizdienstleistung jedoch angebracht und zwingend notwendig.[17] Sie wird nachfolgend vorgenommen.
1. Neue Institutionenökonomik
Das Wettbewerbsverhältnis der Justizdienstleistungen lässt sich mithilfe der Grundannahmen der Neuen Institutionenökonomik (NIÖ) beschreiben. Die NIÖ als wirtschaftswissenschaftliche Theorie[18] „ befasst sich mit der ökonomischen Analyse des institutionellen Umfelds und der institutionellen Arrangements der Wirtschaft “[19].
Die Leistungsfähigkeit einer Volkswirtschaft hängt dabei nicht nur von der Ausstattung mit Produktionsfaktoren[20], sondern auch von institutionellen Rahmenbedingungen ab.[21] Institutionen sind in dem Verständnis ein System verknüpfter formaler und informeller Normen, die gesellschaftliche Beziehungen überwachen.[22] Staatliche Institutionen sind als formale, private Institutionen als informelle Institutionen anzusehen. Als Einrichtungen helfen sie, die Zusammenarbeit von Individuen zu fördern. Zudem werden Unsicherheiten verringert und damit insgesamt die Kosten von Markttransaktionen minimiert.[23]
Zur Minimierung der Transaktionskosten[24] müssen die Institutionen möglichst effektive und günstige Möglichkeiten der Vertragsdurchsetzung bereitstellen.[25]
Der für sie effizienteste Durchsetzungsmechanismus wird durch die Individuen selber gewählt. Dabei erfolgt eine Bewertung der relativen Kosten und Effizienz der gegebenen Mechanismen zur Durchsetzung ihrer Transaktion.[26] Individuen wählen - eine rationale Betrachtungsweise unterstellt - die Alternative mit den geringsten Transaktionskosten für sich aus.[27]
Es werden die Transaktionskosten der Anwahl formaler mit denen der Anwahl informeller Institutionen verglichen. Die effizientere Alternative wird dabei ausgewählt. Formale und informelle Institutionen stehen demnach in einem Wettbewerb um die Bereitstellung der effizientesten Möglichkeit zur Vertragsdurchsetzung.
2. Rechtsicherheit als Produkt
Eidenmüller nach ist Recht zum Produkt geworden [28]. Basierend auf der freien Gerichtsstandwahl[29] können sich die Rechtsschutzsuchenden die für sie vorteilhafte Rechtsordnung anwählen. Die Staaten stehen untereinander in Konkurrenz um die attraktivste Rechtsordnung.[30]
Der Produktgedanke des Rechts lässt sich auf die Schaffung von Rechtssicherheit ausweiten. Rechtssicherheit wird in dieser Arbeit als die Gewährleistung der Durchsetzbarkeit für Verträge verstanden.[31] Diese Durchsetzbarkeit wird von mehreren Institutionen angeboten.
Auf dem „Markt der Justizdienstleistungen“ konkurrieren die Anbieter des „Produktes der Rechtssicherheit“ um die Gunst der Nachfrager.
3. Anbieter
Staatliche Justiz und private Justizdienstleister stellen beide die Durchsetzung von Verträgen sicher. Dies geschieht durch Sanktionen bei vertragswidrigem, opportunistischen Verhalten[32]. Die Rechtssicherheitssuchenden können dabei zwischen verschiedenen Anbietern wählen.
a.) Staatliche Gerichte
Prozesse vor staatlichen Gerichten sind Drittentscheidungsverfahren. Diese sind durch eine umfangreiche Fremdbestimmung der Parteien geprägt.[33] Der vom Staat bestimmte Richter erlässt bei typischem
Verfahrensverlauf zum Abschluss eine bindende Entscheidung, die vollstreckbar ist.[34] Eine Legitimation der staatlichen Gerichte ergibt sich aus Artikel 92 GG.
b.) Private Streitschlichtungsorgane
Bei privaten Streitschlichtungsorganen ist zwischen mehreren Streitbeilegungsmechanismen zu unterscheiden. Es existieren mit Mediation, Schlichtung, Vergleichsverhandlung und Schiedsgerichtsbarkeit unterschiedliche Mechanismen.
(1). Alternative Methoden der Streitbeilegung
Bei der Vergleichsverhandlung und der Mediation nehmen die Parteien unter Zuhilfenahme eines Beraters eigenverantwortlich die Konfliktlösung vor.[35] Berater sind dabei nur begleitend tätig und geben generell keine Lösungsvorschläge ab.[36]
Die Fremdbestimmung während des Verfahrens nimmt bei der Schlichtung zu. Sie ist im Wesentlichen der Mediation ähnlich, doch ist der Schlichter befugt, einen Schlichterspruch abzugeben. Dieser ist nicht bindend bis die Parteien über dessen Annahme zugestimmt haben.[37]
Der Fokus dieser Arbeit liegt auf der Schiedsgerichtsbarkeit.
(2). Schiedsgerichtsbarkeit
Schiedsgerichte sind Privatgerichte, bestehend aus einem oder mehreren Schiedsrichtern, denen die verbindliche Entscheidung eines Rechtstreits an Stelle staatlicher Gerichte durch private Willenserklärung übertragen ist.[38] Schiedsgerichtsbarkeit ist ebenfalls ein Drittentscheidungsverfahren. Als private Gerichtsbarkeit bietet sie einen der staatlichen Gerichtsbarkeit grundsätzlich gleichwertigen Rechtsschutz.[39] „ Das Schiedsgericht tritt dabei an die Stelle des staatlichen Gerichts, ist diesem nicht bloß vorgeschaltet. “[40]
Ihre Legitimation erhält die Schiedsgerichtsbarkeit aus der Privatautonomie.[41] Die schiedsgerichtliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich aus einer Schiedsvereinbarung nach §1029 ZPO, die gleichzeitig als Prozesseinrede den Weg zu den staatlichen Gerichten nach §1032 I ZPO sperrt.[42] Von den Parteien wird eine Parteivereinbarung zugunsten der Schiedsgerichtsbarkeit getroffen. Diese sind durch Vertrag an den Schiedsspruch gebunden. In der Regel befolgen Unternehmen zur Vermeidung eines Reputationsverlustes oder anderer gesellschaftlicher Sanktionen bei Nichteinhaltung den Schiedsspruch.[43] Eine Durchsetzung der Schiedssprüche im Falle der Nichteinhaltung durch die Parteien bedarf dagegen staatlicher Vollstreckung.[44]
Private Streitbeilegungsmechanismen unterliegen zuweilen der Kontrolle des Staates.[45] Ein Schiedsspruch kann unter den Voraussetzungen des §1059 ZPO durch ein staatliches Gericht aufgehoben werden. Dabei sind die Versagungsgründe abschließend und restriktiv für das Gericht aufgeführt.
In der Schiedsgerichtsbarkeit gibt es mehrere Arten von Schiedsgerichten. Institutionelle Schiedsgerichte werden von großen Institutionen wie der International Chamber of Commerce (ICC) oder der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) angeboten. Sie behandeln ein breites Spektrum an Streitfällen und können von allen Unternehmen angewählt werden.[46]
Branchenschiedsgerichte stehen nur den Unternehmen und Mitgliedern der jeweiligen Branche offen. Sie werden von den Kammern der Branche bereitgestellt und sind hoch spezialisiert.[47]
4. Nachfrager
Nachfrager sind potentiell alle Individuen, die im grenzüberschreitenden Handel tätig sind und Rechtssicherheit bei Transaktionen benötigen. Die Wahl der Streitbeilegungsmethode hängt immer von der Art des Streitfalles ab.[48] Ein rational agierender Nachfrager wird die Methode wählen, die ihm für den spezifischen Fall am geeignetsten erscheint. Es ist speziell für den internationalen Handel zu beachten, dass es für die Unternehmen häufig nicht primär relevant ist, eine richtige Entscheidung zu erhalten.[49] Vielmehr wird bei sogenannten „just-in-time-Verträgen“ Wert auf eine schnelle Streitbeilegung gelegt, um zeitnah zum Normalbetrieb zurückkehren zu können.[50]
Darüber hinaus handeln Nachfrager nicht immer rational.[51] Es ist auf die Phänomene der Pfadabhängigkeit und Netzwerkeffekte zu verweisen, auf die später vertiefend eingegangen wird.[52]
Im internationalen Handel ist aufgrund der Globalisierung ein weiterer Trend zu beobachten. Ein großer Teil des Welthandels findet innerhalb stetig wachsender multinationaler Konzerne statt. Staatliche Hilfe bei der Sicherung und Durchsetzung dieser Transaktionen wird nicht benötig.[53] Streitfälle werden innerhalb der Firmenhierarchie geklärt, Gerichte nicht angerufen.[54]
Einige Akteure des internationalen Handels sind daher in Bezug auf interne Streitfälle kein potentieller Nachfrager nach staatlicher Gerichtsbarkeit oder institutionellen Schiedsgerichten.
5. Zwischenfazit
Es wurde der Grundgedanke des „Wettbewerbs der Justizdienstleistung“ skizziert und mithilfe der NIÖ ökonomisch erläutert. Es bleibt festzuhalten, dass ein Wettbewerb der Institutionen zur Bereitstellung von Justizdienstleistungen besteht.
Die Nachfrager haben generell die Möglichkeit zwischen der staatlichen Justiz und den privaten Streitbeilegungsmechanismen zu wählen. Diese „ können dabei als funktionale Äquivalente verstanden werden, die sich im Kontext der institutionellen Organisation des Handels wechselseitig ergänzen und in gewissem Maße auch ersetzen können.“[55]
Da Schiedsgerichte nicht Teil des Zivilprozesses sind,[56] müssen sie sich zur Vollstreckung von Schiedssprüchen die staatlichen Gerichte zur Hilfe nehmen.[57] Es liegt daher ein „Wettbewerb der Justizdienstleistungen“ vor, bei dem der Staat auf die privaten Streitbeilegungsmechanismen eine beeinflussende Wirkung hat. Dieser Wettbewerb wird durch die Anerkennung der nichtstaatlichen Gerichtsbarkeit[58] und ein Mitwirken durch den Staat überhaupt erst ermöglicht.
II. Wirkung des Wettbewerbs der Institutionen
Es erfolgt nun eine abstrakte Bewertung des institutionellen Wettbewerbs. Diese Bewertung wird anschließend auf das Phänomen der Dominanz der Handelsschiedsgerichtbarkeit im internationalen Handel angewandt.
Hierzu werden die vermeintlich positiven Wirkungen mit den möglichen negativen Auswirkungen des institutionellen Wettbewerbs auf die Gesellschaft verglichen und abschließend bewertet.
1. Positive Effekte des Wettbewerbs
Wird eine Institution von einem Monopolisten bereitgestellt, ist davon auszugehen, dass das Monopol nicht effizient produziert. Eine Rücksichtnahme auf die Bedürfnisse der Konsumenten ist nicht gewährleistet.[59] Durch das Bestehen von Wettbewerb wird eine Monopolstellung weitgehend verhindert.
Darüber hinaus wird dem Wettbewerb die Schaffung weiterer positiver Effekte zugesprochen. Auf einige in der Literatur angesprochene wird näher eingegangen.
a.) Innovationsfunktion
Im Wettbewerb kämpfen die Unternehmen um Kunden. Sie bieten neue Produkte oder Dienstleistungen an. Während einige Produkte nach kurzer Zeit wieder vom Markt genommen werden, setzen sich andere Produkte durch. Sie werden nachgefragt. Konkurrenten werden versuchen dieses Produkt mit eigenen neuen Ideen zu übertreffen, um die marktführende Position einzunehmen.[60] Für den Kunden bieten sich so laufend Möglichkeiten, neue, innovative Produkte nach eigenen Vorstellungen zu erwerben. Über die benötigten Leistungen und deren Dringlichkeit informiert somit der Markt die Anbieter.[61]
Im Gesellschaftsrecht der USA ist dieses Phänomen als Delaware-Effekt bekannt.[62] Die Gesetzgebungskompetenz für das Gesellschaftsrecht besitzen in den USA die Bundesstaaten.[63] Den Bemühungen New Jerseys, im Gesellschaftsrecht auf die Forderungen der Unternehmen einzugehen[64], folgte der Bundestaat Delaware mit Verbesserungen seinerseits. Firmen aus New Jersey verlegten nun ihren Sitz nach Delaware. Der Bundesstaat besitzt mittlerweile die führende Position auf dem amerikanischen Markt des Gesellschaftsrechts.[65] Für den Bundesstaat bedeutet dies erhebliche Mehreinnahmen. Die Unternehmen dagegen honorieren die geringeren Schutzvorschriften.
Wettbewerb ermöglicht die Anpassung von Produkten und Dienstleistungen an eine sich ändernde Umwelt und treibt Entwicklung voran.[66]
Rechtsregeln sind nicht unfehlbar. Das Potential von Entwicklung institutioneller Innovation und Beseitigung von Fehlern wächst dabei mit der Anzahl der konkurrierenden Anbieter auf dem Markt für Justizdienstleistungen.[67]
b.) Präferenzaufdeckung und -befriedigung
Jedes Individuum hat seine eigenen Präferenzen und Interessen. Das Wissen über diese Vorlieben ist für Unternehmen essentiell, aufgrund der Heterogenität der Präferenzen allerdings nur schwer zu erkennen.[68] Zur Aufdeckung von Vorlieben der Kunden beschäftigen sie eine Vielzahl an Marktforschungsinstituten und sammeln Informationen.
Auf dem Markt für Justizdienstleistungen konkurrieren staatliche Gerichte mit privaten Mechanismen der Streitbeilegung. Die Rechtsschutzsuchenden können, basierend auf ihrer Parteiautonomie, die Art der Streitbeilegung frei wählen. So lassen sich anhand der Wahl der Institution Präferenzen der Individuen aufdecken. Institutionen können darauf reagieren und sich entsprechend organisieren, um den Großteil der Individuen befriedigen zu können.[69]
c.) Kontrollfunktion
Ein weiterer Vorteil des institutionellen Wettbewerbs ist die Möglichkeit der Nachfrager, die Anbieter zu kontrollieren.[70] Nachfrager überprüfen in der Regel die Angebote auf ihre Eignung zur Problemlösung. Durch die Wahl des passenden Angebots mit gleichzeitiger Abwahl der Alternativen agieren sie kontrollierend.[71] Bei fehlender Akzeptanz gegenüber staatlichen Gerichten sieht sich der Staat ob der Existenz alternativer Streitbeilegungsmechanismen im Handlungszwang.[72] Streit stellt dazu fest:
„ Je größer die Chance ist, die grenzüberschreitend verwertbaren Handlungsrechte dem Einflussbereich einer Gruppe institutioneller Anbieter zugunsten einer anderen zu entziehen, desto weniger Macht kann diese ausüben.“[73]
2. Negative Effekte des Wettbewerbs
Institutioneller Wettbewerb birgt nicht nur Vorteile. Einige Facetten des Wettbewerbs werden mit Sorge betrachtet. Nachfolgend wird auf mögliche negative Effekte des Wettbewerbs eingegangen.
a.) Rechtsunsicherheit
Neue Produkte eröffnen für die Konsumenten neue Möglichkeiten. Für die Rechtssicherheit können fortwährende Neuerungen jedoch durchaus problematisch sein. Jede Gesetzesänderung führt zu neuer Rechtsunsicherheit. Die Rechtsprechung muss die neuen Normen fortan anwenden. Es gibt keine Präzedenzfälle, an denen sich orientiert werden kann. Bis diese geschaffen sind, diskutiert die Rechtswissenschaft über eine adäquate Anwendung und Auslegung der neu eingeführten Regelungen. Gesetzte müssen neu gedruckt werden, alte Fassungen verlieren ihre Gültigkeit.
Für die Unternehmen bedeutet eine Änderung zu Beginn ebenfalls Unsicherheit bezüglich der Fassung neuer Verträge, der Beachtung neuer Regeln und der Kalkulationen für zukünftige Investitionen.[74]
Dieser Gewöhnungsprozess basierend auf dem institutionellen Wechsel ist von den Akteuren nicht immer gewünscht und bringt gleichzeitig enorme Kosten mit sich.[75] Regierungen werden institutionelle Neuerungen und Gesetzesänderungen mit Bedacht und in zeitlichen Abständen durchführen. Gegenüber den privat organisierten Gerichten werden sie langsamer bei der Umsetzung von neuen Innovationen sein.[76]
Mit der Rechtsunsicherheit einher geht die Pfadabhängigkeit, die als Nächstes betrachtet wird.
b.) Pfadabhängigkeit und Netzwerkexternalitäten
Pfadabhängigkeit entsteht aus der Nutzung von bereits bestehenden formalen oder informellen Institutionen über einen längeren Zeitraum hinweg.[77] Es erfolgt eine Vorprägung neu entwickelter Regelungen durch die bereits bestehenden Normen. Grundlegend neue Innovationen lassen sich dadurch nur unter hohem Kostenaufwand implementieren.[78] Der Prozess des institutionellen Wandels verlangsamt sich.[79]
„ Rechtsregeln sind stets Netzwerkprodukte. “[80] Das bedeutet, dass der Nutzen eines Rechtssystems steigt, wenn ihm mehr Benutzer unterworfen sind. Je mehr Individuen die Rechtsregeln anwählen, desto größer wird die Anzahl der getroffenen Gerichtsentscheidungen und die Bekanntheit des Rechtssystems allgemein. Es besteht indes die Gefahr, dass Individuen diese Rechtssysteme nur aufgrund ihrer Bekanntheit vorziehen und andere Rechtssysteme, die für die spezifische Transaktion geeigneter wären, nicht beachten.[81]
Durch Pfadabhängigkeit und Netzwerkexternalitäten wird ein vollständiger freier Wettbewerb zwischen staatlichen und privaten Institutionen mithin verhindert.[82]
c.) Informationskosten
Im Institutionellen Wettbewerb handeln die staatlichen und einige externe Institutionen. Die Existenz vieler Institutionen stellt den Rechtsschutzsuchende vor ein Problem. Um das für ihn effizienteste Angebot auszuwählen, muss er umfangreich informiert sein. Diese Informationen sind in der Regel nur durch eine ausführliche Rechtsberatung zu erhalten.[83]
Die anfallenden Informationskosten können gerade für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) abschreckend wirken.[84]
3. Zusammenfassung
Innovation durch Wettbewerb ist negativ einzuordnen, wenn auf Kosten anderer ausschließlich Präferenzen einer einzigen Gruppe berücksichtigt werden.[85] Dieses schafft negative externe Effekte, die zu Wohlfahrtsverlusten führen. Es gibt zurzeit keine klaren empirischen Daten, die auf die Entstehung negativer externer Effekte des Rechtswettbewerbs in bestimmten Marktsegmenten schließen lassen. Von einer Schaffung generell positiver Effekte dieses Wettbewerbs kann zurzeit ausgegangen werden.[86]
Doch Innovation für das Recht entsteht nicht nur durch Wettbewerb. Innerhalb des Rechts wird auch durch richterliche Entscheidungen und Forschung Fortschritt erzielt.[87] Zudem verhindern Pfadabhängigkeit, Netzwerkeffekte und anfallende Informationskosten einen vollkommenen Wettbewerb durch den die Wohlfahrt maximiert wird. Die Innovationswirkung wird durch die Entstehung von Rechtsunsicherheit gebremst.
Festzuhalten bleibt, dass Innovation durch institutionellen Wettbewerb als grundsätzlich positiv aufzufassen ist. Wo Fortschritt herrscht, kann am effizientesten auf die Bedürfnisse der Nachfrager eingegangen werden.
Anders als im Güterwettbewerb kann ein Staat im Wettbewerb der Justizdienstleistungen nicht so flexibel agieren. Für die privaten Streitbeilegungsmechanismen gestaltet es sich anders. Sie können ihr Angebot unter Beachtung gewisser Grenzen frei gestalten.
III. Bewertung des Wettbewerbs der Institutionen
Ein Wettbewerb der Institutionen wird durch Unterstützung des Staates gegenüber den privaten Gerichten gewährleistet.
Bei dessen Betrachtung ist zu beachten, dass ein großer Teil des Welthandels autonom innerhalb der Konzerne stattfindet. Streitfälle bezüglich interner Transaktionen werden weder vor staatlicher Justiz noch vor institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit ausgetragen.
Die Innovationsfunktion des Wettbewerbs ist wichtig für eine Fortbildung des Rechts, darf allerdings nicht überstrapaziert werden. Zu viel Fortschritt innerhalb rechtlicher Normen und Prozesse kann zu einer Verunsicherung der Gesellschaft und negativen externen Effekten führen.
Wohlfahrt kann durch den Wettbewerb der Institutionen maximiert werden, solange positive externe Effekte entstehen. Ein regulatives Einschreiten durch den Staat ist dann erforderlich, wenn vermehrt negative externe Effekte erzeugt werden.[88]
C. Dominanz der Schiedsgerichte im internationalen Handel
In der Einleitung wurde nach den Ursachen der „Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit“ und anderer alternativer Streitbeilegungsverfahren gefragt. Zudem wurde die Frage aufgeworfen, ob starke staatliche Gerichte im internationalen Handel unter Anbetracht des Gemeinwohls notwendig sind.
Diese beiden Fragen gilt es nun zu beantworten. Dazu werden empirische Einzelstudien herangezogen und verglichen. Anschließend erfolgt eine Auflistung möglicher Ursachen für die Dominanz der Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Handel. Abgeschlossen wird das Kapitel mit einer kritischen ökonomischen und verfassungsrechtlichen Betrachtung dieser Entwicklung.
I. Empirische Studien
Zurzeit gibt es nur wenige empirische Studien, welche explizit den Bedeutungsverlust staatlicher Gerichte mit einhergehender Dominanz privater Schiedsgerichte im internationalen Handel betrachten. Ein eindeutiger empirischer Nachweis ist mithin nicht zu erbringen.[89]
Festzustellen ist, dass sich die Anzahl an Schiedsgerichtsinstitutionen weltweit von circa einem Dutzend in den Siebzigerjahren zu mehr als hundert Institutionen in den Neunzigerjahren entwickelt hat.[90] Die Zahlen eingehender Streitfälle vor den Schiedsgerichten steigen stetig. Ein Großteil der internationalen Schiedsinstitutionen hat im Jahr 2016 einen Anstieg der eingehenden Streitfälle oder gar ein Rekordjahr verzeichnet.[91] So konnte die ICC 2016 ganze 966 Verfahren neu einleiten.[92]
Es ergibt sich ein Zuwachs von 20% im Vergleich zum Vorjahr.[93] Mit 1050 neu eröffneten Verfahren hat das International Centre for Dispute Resolution[94] das Jahr 2016 abgeschlossen.[95] Das DIS hat im Jahr 2015 134 neue Verfahrenseingänge mit einem Gesamtstreitwert von 2.009.469.032 EUR verzeichnen können.[96]
Während Schiedsgerichtsinstitutionen steigende Fallzahlen vermelden, nehmen die handelsrechtlichen Streitigkeiten vor nationalen Gerichten und den Kammern für Handelssachen ab.[97] Bei einem stetig zunehmendem grenzüberschreitenden Handel mit einem Steigerung des Exports von 6,2% im Vergleich zum Jahr 2014,[98] lässt sich daraus folgern, dass staatliche Gerichte gemieden werden.[99]
Hoffman schreibt treffend: „ Die Exportorientierung der deutschen Wirtschaft finde sich demnach nicht in der Justiz wieder. “[100]
Bereits im Jahr 1967 hat Kohler in seiner Dissertationsschrift festgestellt, dass der Schiedsgerichtsbarkeit im internationalen Wirtschaftsverkehr eine deutlich größere Bedeutung zukommt, als im innerstaatlichen Handel.[101] Auch Collin resümiert, dass ab dem Ende des
19. Jahrhunderts eine Vielzahl an Rechtskonflikten nicht vor staatlichen Gerichten, sondern vor privaten Institutionen ausgetragen wurde.[102]
Weitere empirischen Studien zeigen ähnliche Tendenzen auf. Mit der Studie der Holzindustrie, einer Branche, in der die handelnden Parteien eng miteinander verbunden sind und eine lange Tradition der Selbstregulierung herrscht,[103] wurde eine umfassende Loslösung vom staatlichen Recht durch eine Branche belegt.[104] Die Kaufleute der Holzbranche haben dabei weitgehend autonome Verträge entwickelt, die auf die speziellen Anforderungen des internationalen Handels und der Branche abgestimmt sind. Diese sehen die Schiedsgerichtsbarkeit als bevorzugte Streitbeilegungsmethode vor.[105]
Empirischen Studien zur Diamantenindustrie[106] und zum Baumwollhandel[107] sind ebenfalls umfangreiche Abkapselungen der Branchen von der staatlichen Justiz zu entnehmen. Beide Branchen bilden mittlerweile effektive private Rechtssysteme.[108]
Das Seehandelsrecht als weiteres Gebiet des internationalen Handels verwendet fast ausschließlich Standardvertragswerke mit Schiedsklauseln und vertraut den Branchenschiedsgerichten die Beilegung von Streitigkeiten an.[109] Die Rechtsprechung im Seehandelsrecht erfolgt somit überwiegend durch private Akteure.[110]
Das Rechtsgebiet des Unternehmenskaufes ist ebenfalls losgelöst von der staatlichen Justiz und wird fast vollständig durch Schiedsgerichte fortgebildet und entschieden.[111]
Während diese empirischen Studien keine verbindliche Aussage zu einer Dominanz der Handelsschiedsgerichtbarkeit treffen können, „ weisen sie zumindest die Richtung, dass in einigen ausgewählten Branchen und möglicherweise auch in großen Bereichen des internationalen Handelsrechts eine Emergenz privater Streitschlichtungsmechanismen zu beobachten ist, die über die Jahre hinweg zugenommen hat.“[112]
Eine „Flucht in die Schiedsgerichtsbarkeit“ und anderer alternativer Streitbeilegungsverfahren ist nicht von der Hand zu weisen.
II. Ursachen der Dominanz
Es werden mögliche Ursachen für die Entwicklung dargestellt. Dazu erfolgt die Auflistung vermeintlicher Vor- und Nachteile der privaten Handelsschiedsgerichtsbarkeit gegenüber der staatlichen Justiz und deren Relevanz für den internationalen Handel.
1. Vorteile der Handelsschiedsgerichtsbarkeit gegenüber staatlichen Gerichten aus Sicht der Nachfrager
Zuerst wird gezeigt, welche Gründe aus Sicht der Nachfrager für die Wahl eines Schiedsgerichts sprechen können.
a.) Vollstreckbarkeit
Ein Urteil, das die Parteien durch ein privates oder staatliches Gericht erwirkt haben, ist wirkungslos, wenn es nicht vollstreckt werden kann.
[...]
[1] Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, S. 49f.
[2] Calliess / Dietz / Konradi / Nieswandt / Renner / Sosa in Hurrelmann, Zerfasert der Natonalstaat?, S. 143, (145).
[3] Calliess / Dietz / Konradi / Nieswandt / Renner / Sosa in Hurrelmann, Zerfasert der Natonalstaat?, S. 143, (145f).
[4] Vgl. Kronke, JZ, 2001, S. 1149ff. Drobnig in Basedow, Aufbruch nach Europa,
S.745 Calliess / Hoffmann, ZRP 2009, S. 1 Calliess / Hoffmann, German Law Journal 2009, S. 115, (118).
[5] Vgl. Kronke, JZ, 2001, S. 1149, (1511).
[6] Drobnig in Basedow, Aufbruch nach Europa, S. 745 Calliess / Hoffmann, ZRP 2009, S. 1 Ebenroth / Stiefel, Institutioneller Wettbewerb als Herausforderung für die Globalisierung der Wirtschaft, S. 37 vgl. auch: Collin, Zeitschrift für Rechtssoziologie 2016, S. 112-138.
[7] Oebbecke, DÖV 2007, S. 177ff. Maurer, Lex maritima: Grundzüge eines transnationalen Seehandelsrechts, S. 155.
[8] Vgl. Hoffmann, SchiedsVZ 2010, S. 96, 101 Duve / Keller, SchiedsVZ 2005, S. 169 Maurer, ZRP, 2009, S. 88, (89).
[9] Galanter, Journal of Empirical Legal Studies, Vol. 1, No. 3, 2004, S. 459-570.
[10] Hoffmann / Maurer, ZfRSoz 2010, S. 279-302.
[11] Maurer, ZRP, 2009, S. 88.
[12] Oebbecke, DÖV 2007, S. 177, (178).
[13] Coester-Waltjen, Jura 2003, S. 320ff. Calliess / Hoffmann, BRAK Mitteilungen,
S. 247, (248).
[14] Hoffmann-Riem, JZ 1999, S. 421ff.
[15] Hoffmann-Riem, JZ 1999, S. 421, (422).
[16] Maurer, ZRP, 2009, S. 88, (89) vgl. auch: Engel, NJW 2015, S. 1633 Calliess / Hoffmann, German Law Journal 2009, S. 115, (116) Kritisch dazu: Roth, JZ 2014, S. 801, (803).
[17] Giegerich in Peters / Giegerich / Hatje, Gemeinwohl durch Wettbewerb?, S. 57ff. Maurer, ZRP, 2009, S. 88, (90): Ritter, NJW 2001, S. 3440, (3447).
[18] Mitbegründet von Armen Alchian, Ronald Coase, Douglas North und Oliver Williamson, vgl. Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S. 39.
[19] Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S. 50.
[20] natürliche Ressourcen, Realkapital und Arbeit.
[21] Hubert, Wisu, 2016 45. Jahrgang, S. 892 so auch Furubotn: „ Institutionen sind für den Wirtschaftsprozess von Bedeutung. “ (Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S. 1).
[22] So definiert von: Nee/Ingram in Brinton (Hrsg.), The new institutionalism in sociology, S. 19, (19).
[23] Richter / Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S. 8.
[24] Siehe für Transaktionskosten: Coase, Economica, Vol. 4, No. 16, 1937, S. 386–405.
[25] Hadfield in Ménard / Shirley, Handbook of New Institutional Economics, S. 175.
[26] Hadfield in Ménard / Shirley, Handbook of New Institutional Economics, S. 175, (180).
[27] Hubert, Wisu, 2016 45. Jahrgang, S.892, (894).
[28] Eidenmüller, JZ 2009, S. 641 vgl. auch: Romano, The Journal of Law 1985, S. 225-287 Vultejus in Rottleuthner / Bussmann / Höland, Armer Rechtsstaat, S. 119, (141).
[29] Vgl. B.
[30] Eidenmüller, JZ 2009, S. 641ff Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 8f Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 11.
[31] Vgl. Calliess / Hoffmann, ZRP 2009, S. 1 Hoffmann, Kammern für internationale Handelssachen, S. 28 Hoffmann / Maurer, Bedeutungsverlust staatlicher Zivilgerichte – einem empirischen Nachweis auf der Spur, S. 2.
[32] Vgl. Hoffmann / Maurer, Bedeutungsverlust staatlicher Zivilgerichte – einem empirischen Nachweis auf der Spur, S. 3.
[33] Vgl. hierzu Hawickhorst, BRAK Mitteilungen, S. 222, (223).
[34] Schroeder, KritV 2012, S. 145, (146).
[35] Hawickhorst, BRAK Mitteilungen, S. 222.
[36] Hawickhorst, BRAK Mitteilungen, S. 222.
[37] Hawickhorst, BRAK Mitteilungen, S. 222, (223).
[38] Schwab / Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap.1, Rn. 1.
[39] BT-Drucks, 13/5274, S. 34 Münch in Rauscher / Krüger, MüKo zur Zpo, § 1030, Rn. 1.
[40] BGH NJW 1976, 109, (110).
[41] Vgl. Schwab / Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kap.1, Rn. 7 Schütze, Schiedsgericht und Schiedsverfahren, S. 2 Münch in Rauscher / Krüger, MüKo zur Zpo, §1030, Rn. 2 Hirsch, SchiedsVZ 2003, S. 49, (50).
[42] Parise Kuhnle, Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit aus der Sicht kleiner und mittlerer Unternehmen, S. 12.
[43] Hoffmann, Kammern für internationale Handelssachen, S. 46.
[44] Vgl. §§1060 I, 1061 I ZPO Hausmann in Reithmann / Martiny, Internationales Vertragsrecht, S. 2025, Rn. 6550.
[45] Vgl. Schroeder, KritV 2012, S. 145, (156) Calliess / Dietz / Konradi / Nieswandt / Renner / Sosa in Hurrelmann, Zerfasert der Natonalstaat?, S. 143, (168).
[46] Vgl. Mattli / Dietz in Mattli / Dietz, International Arbitration and Global Governance, S. 1, (3).
[47] Mattli/Dietz in Mattli / Dietz, International Arbitration and Global Governance, S. 1, (3).
[48] Vgl. Hoffmann, Kammern für internationale Handelssachen, S. 45.
[49] Parise Kuhnle, Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit aus der Sicht kleiner und mittlerer Unternehmen, S. 44.
[50] Ritter, NJW 2001, S. 3440, (3443).
[51] Simon, Models of bounded rationality S. 1ff.
[52] B.II.2.b.).
[53] Vgl. Dunning / Lundan, Multinational enterprises and the global economy, S. 484ff.
[54] Calliess / Hoffmann, ZRP 2009, S. 1.
[55] Callies / Renner in Gosewinkel / Folke Schuppert, Politische Kultur im Wandel von Staatlichkeit, S. 205 dem Zustimmend: Parise Kuhnle, Die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit aus der Sicht kleiner und mittlerer Unternehmen, S. 45 Münch in Rauscher / Krüger, MüKo zur Zpo, Vorbemerkung zu den §§1025ff., Rn. 5.
[56] Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, Beck´sche Kurz-Kommentare ZPO
[57] Vgl. Fn. 44.
[58] Vgl. BGH NJW 1976, 109.
[59] Schmidtche n/ Bier in Bork, Ökonomische Analyse des Verfahrensrechts, S. 51, (78).
[60] Vgl. Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 66.
[61] Vgl. Von Hayek in Streit, Friedrich A. von Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, S. 137.
[62] Vgl. Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 325.
[63] Vgl. Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 325.
[64] Im Jahr 1896.
[65] Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 20 Mehde, Wettbewerb zwischen Staaten, S. 325f.
[66] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S.24 Eidenmüller, JZ 2009, S. 641, (648).
[67] Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 67.
[68] Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 74.
[69] Vgl. Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 75 Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 34.
[70] Vgl. Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 82.
[71] Streit in Cassel, Entstehung und Wettbewerb von Systemen, S. 223, (228).
[72] Ob dieses in der Realität umgesetzt wird, wird in Abschnitt C.II.3. betrachtet.
[73] Streit in Cassel, Entstehung und Wettbewerb von Systemen, S. 223, (228).
[74] Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 92.
[75] Umstellungs-, Anpassungs-, Einarbeitungskosten.
[76] Vgl. Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 92.
[77] Streit in Cassel, Entstehung und Wettbewerb von Systemen, S. 223, (232).
[78] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 63.
[79] Hoffmann, Kammern für internationale Handelssachen, S. 56.
[80] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 64.
[81] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 64.
[82] Calliess / Dietz / Konradi / Nieswandt / Renner / Sosa in Hurrelmann, Zerfasert der Nationalstaat?, S. 143, (167).
[83] Vgl. Roedig, Institutioneller Wettbewerb im europäischen Insolvenzrecht, S. 102f.
[84] Vgl. Sosa, Anwaltskanzleien und Exportversicherungen, S. 21f.
[85] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 71.
[86] Vgl. Eidenmüller, JZ 2009, S. 641, (649).
[87] Kieninger, Wettbewerb der Privatrechtsordnungen im Europäischen Binnenmarkt, S. 33.
[88] Vgl. Calliess / Dietz / Konradi / Nieswandt / Renner / Sosa in Hurrelmann, Zerfasert der Natonalstaat?, S. 143, (167).
[89] Vgl. Hoffmann / Maurer, Bedeutungsverlust staatlicher Zivilgerichte – einem empirischen Nachweis auf der Spur, S. 5f.
[90] Mattli/Dietz in Mattli / Dietz, International Arbitration and Global Governance, S. 1, (2).
[91] Wilske / Markert / Bräuninger, SchiedsVZ 2017, S. 49.
[92] Vgl. https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-reveals-record-number-new-arbitration-cases-filed-2016/ (zuletzt aufgerufen: 06.09.2017).
[93] Wilske / Markert / Bräuninger, SchiedsVZ 2017, S. 49, (52).
[94] ICDR.
[95] Wilske / Markert / Bräuninger, SchiedsVZ 2017, S. 49, (52).
[96] Vgl. http://www.disarb.org/upload/statistics/DIS-Statistiken%202015.pdf (Zuletzt aufgerufen: 04.09.2017).
[97] Hoffmann / Maurer, Bedeutungsverlust staatlicher Zivilgerichte – einem empirischen Nachweis auf der Spur, S.6ff. Calliess / Hoffmann, BRAK Mitteilungen, S. 247.
[98] Export von 1.193,6 Milliarden € im Jahr 2015 durch Deutschland (Institut der deutschen Wirtschaft Köln, Deutschland in Zahlen 2017, S. 44).
[99] So auch: Hoffmann, SchiedsVZ 2010, S. 96, (99) Ritter, NJW 2001, S. 3440 (3441).
[100] Hoffmann, SchiedsVZ 2010, S. 96, (100).
[101] Kohler, Die moderne Praxis des Schiedsgerichtswesens in der Wirtschaft, S. 117.
[102] Collin, Zeitschrift für Rechtssoziologie 2016, S. 112, (132) ähnlich Hoffmann / Maurer, Bedeutungsverlust staatlicher Zivilgerichte – einem empirischen Nachweis auf der Spur, S. 10.
[103] Konradi, Lex mercatoria als globales Recht der Wirtschaft?, S. 4.
[104] Konradi, Lex mercatoria als globales Recht der Wirtschaft?, S. 1ff.
[105] Konradi, Lex mercatoria als globales Recht der Wirtschaft?, S. 28.
[106] Vgl. Bernstein, The Journal of Legal Studies 1992, S. 115-157.
[107] Vgl. Bernstein, Michigan Law Review 2001, S. 1724-1791.
[108] Callies / Renner in Gosewinkel / Folke Schuppert, Politische Kultur im Wandel von Staatlichkeit, S. 205, (213).
[109] Vgl. Maurer / Beckers in Calliess / Fischer-Lescano / Wielsch / Zumbansen, Soziologische Jurisprudenz, S. 811-825 Hoffmann / Maurer, Bedeutungsverlust staatlicher Zivilgerichte – einem empirischen Nachweis auf der Spur, S. 18-22.
[110] Maurer / Beckers in Calliess / Fischer-Lescano / Wielsch / Zumbansen, Soziologische Jurisprudenz, S. 811, (814f.).
[111] Berger, SchiedsVZ 2009, S. 289, (296).
[112] Hoffmann / Maurer, Bedeutungsverlust staatlicher Zivilgerichte – einem empirischen Nachweis auf der Spur, S. 24 vgl. auch: Calliess / Hoffmann, German Law Journal 2009, S. 115, (119).