Bereits vier Jahre vor dem entsprechenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs behandelt die Arbeit Anwendbarkeit der Regelungen des MitbestG und DrittelbG auf EU-Auslandsgesellschaften mit faktischem Sitz in Deutschland. Der Verfasser beleuchtet hierbei sowohl die Problematik einer kollisionsrechtlichen Anknüpfung als auch deren europarechtliche Zulässigkeit. Abschließend werden ausgehend vom Ergebnis der grundsätzlichen Nichtanwendbarkeit de lege lata Möglichkeiten des Gesetzgebers aufgezeigt, EU-Auslandsgesellschaften de lege ferenda doch einem entsprechenden System der unternehmerischen Mitbestimmung zu unterwerfen.
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
A. Der Einfluss des EuGH auf die Mitbestimmung von ausländischen Unternehmen mit Sitz in Deutschland
I. Über Centros zu Inspire Art: Generelle Unzulässigkeit der Sitztheorie in Zuzugsfällen?
1. Rechtsprechung von Centros bis Inspire Art
II. Folgen der EuGH-Rechtsprechung für das deutsche Mitbestimmungsrecht
B. Anwendbarkeit der Vorschriften des MitbestG und des DrittelbG de lege lata
I. Anwendbarkeit unter kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten
1. Ordre public
2. Art. 34 EGBGB bzw. Sonderanknüpfung
II. Anwendbarkeit unter sachrechtlichen Gesichtspunkten
1. Unmittelbare Anwendung von § 1 Abs. 1 MitbestG und § 1 DrittelbG
2. Analoge Anwendung von § 1 Abs. 1 MitbestG und § 1 DrittelbG
III. Fazit
C. Rechtliche Lösungsmöglichkeiten de lege ferenda
I. Neuere rechtspolitische Entwicklungen im Bereich der unternehmerischen Mitbestimmung in Deutschland
II. Gestaltungsmöglichkeiten des deutschen Gesetzgebers bei der Schaffung eines „Mitbest-RG“
1. Europarechtliche Schranken
2. Ausgestaltung eines europarechtlich zulässigen „Mitbest-RG“
D. Zusammenfassung und Fazit
Literaturverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Abkürzungsverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
A. Der Einfluss des EuGH auf die Mitbestimmung von ausländischen Unternehmen mit Sitz in Deutschland
Alle das Innen- und Außenverhältnis einer Gesellschaft regelnden nationalen Normen werden kollisionrechtlich unter dem Begriff „ Personalstatut “ bzw. „ Gesellschaftsstatut“ zusammengefasst (sog. Einheitstheorie), unter welchen nach allgemeiner Ansicht auch die Vorschriften über die unternehmerische Mitbestimmung fallen.[1] Zu dessen kollisionsrechtlicher Beurteilung bediente sich der BGH lange Zeit der sog. Sitztheorie [2], wonach auf eine Gesellschaft das nationale Gesellschaftsrecht desjenigen Staates anzuwenden ist, in welchem sich ihr Verwaltungssitz befindet.[3] Ihren diametralen Konterpart bildet die in ebenfalls einer Vielzahl von Ländern (z.B. USA, UK) vertrenene Gründungstheorie, nach welcher diesem das Recht des Satzungssitzstaates vorgehen soll.[4]
Im Laufe der letzten fünfzehn Jahre hat sich als Konsequenz einer fortlaufenden EuGH-Rechtsprechung herauskristallisiert, dass dieses traditionelle Modell der deutschen Rechtsprechung unter Bezugnahme auf die Niederlassungsfreiheit für zuziehende Gesellschaften mit EU-ausländischem Satzungssitz zumindest im Grundsatz nicht haltbar zu sein scheint. Als Konsequenz hieraus ergäbe sich in diesen Fällen die Anwendbarkeit des Gesellschaftsstatuts des Gründungsstaates und konkret auch dessen im Vergleich zum deutschen Recht meist weniger stark ausgeprägten Systems der unternehmerischen Mitbestimmung; ein Ergebnis, welches hierzulande von vielen als unzureichend empfunden wird.[5] Da auf europäischer Ebene eine höchstrichterliche Rechtsprechung diesbezüglich bislang nicht ergangen ist[6], wird die Thematik in der Literatur seit einigen Jahren kontrovers diskutiert, was nicht unbedingt zu mehr Klarheit in dieser Frage beigetragen hat.
Ziel dieser Arbeit ist es daher zunächst, die Problematik ausgehend von der richtungsweisenden Rechtsprechung des EuGH zu erörtern (A.) und mögliche, in der Literatur diskutierte und durch richterrechtliche Rechtsfortbildung zu realisierende Korrektive (B.) aufzuzeigen. In einem zweiten Schritt – ein Scheitern de lege lata vorausgesetzt – sollen die Möglichkeiten des deutschen Gesetzgebers eruiert werden, welche eine Implementierung der unternehmerischen Mitbestimmung de lege ferenda gewährleisten könnten (C.).
I. Über Centros zu Inspire Art: Generelle Unzulässigkeit der Sitztheorie in Zuzugsfällen?
Ausgangspunkt der Diskussion über die Anwendbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der nationalen Rechtsordnungen ist die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit, welche den Zuzug ausländischer Gesellschaften unter Beibehaltung des gründungsstaatlichen Gesellschaftsstatuts ermöglicht hat.
1. Rechtsprechung von Centros bis Inspire Art
In der diesbezüglich ersten nennenswerten Entscheidung in Sachen Centros[7] entschied das Gericht, dass sich eine in einem Mitgliedstaat wirksam gegründete Gesellschaft unter Berufung auf ihre Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) ihren sich in einem anderen Mitgliedstaat befindenden Unternehmensmittelpunkt dort als Zweigniederlassung eintragen lassen könne. Dies gelte sogar dann, wenn die Gesellschaft im Gründungsstaat keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe und einziger Zweck die Umgehung von Vorschriften des (Verwaltungs-)Sitzstaates sei. In der Folgeentscheidung Überseering [8] wurde klargestellt, dass ausländische Gesellschaften in allen Mitgliedstaaten als rechts- und parteifähige Gesellschaften des Gründungsstaates anzuerkennen seien, bvor in Inspire Art[9] die Anwendung einzelner, spezifischer nationalstaatlicher Maßnahmen auf Auslandsgesellschaften für unzulässig erklärt wurden.
2. Neubewertung durch Cadbury Schweppes ?
Eine Abkehr von der bisher tendenziell eher gegen die Zulässigkeit nationalstaatlicher Maßnahmen sprechende Haltung sehen manche[10] in der Entscheidung Cadbury Schweppes, in welcher der EuGH Maßnahmen von Mitgliedstaaten zur Verhinderung von „rein künstliche[n], jeder wirtschaftlichen Realität bare[n] Gestaltungen“ als zulässig erachtet[11] und somit Maßnahmen gegen sog. Scheinauslandsgesellschaften, welche de facto keinerlei Bezug zum Staat des Satzungssitzes aufweisen, für gerechtfertigt erklärt. Richtigerweise wurde alsbald in Literatur[12] und Rechtsprechung[13] festgestellt, dass dem nicht so ist. Im zu entscheidenden Fall ging es um die Beschränkung des Gründungsstaates Großbritannien gegenüber einer Gesellschaft, welche aus steuerlichen Gründen Tochtergesellschaften in Irland gründete, ohne dort wirtschaftlich tätig zu sein. Im Zuge dessen bestätigte der EuGH lediglich seine bereits zuvor im Falle vom Wegzug einer Gesellschaft getroffene Entscheidung[14], dass die Niederlassungsfreiheit die tatsächliche Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Zuzugstaat voraussetze. Zu einer Neubewertung des Zuzugs von Gesellschaften, wie er im Folgenden zugrundegelegt wird, führt die Entscheidung daher nicht.
II. Folgen der EuGH-Rechtsprechung für das deutsche Mitbestimmungsrecht
Vor Überseering war die Rechtslage bzgl. der Anwendbarkeit der deutschen Mitbestimmungsgesetze auf ausländische Gesellschaften mit faktischem Sitz in Deutschland eindeutig. Zwar verwies die Sitztheorie kollisionsrechtlich auf die deutschen Regelungen als Teil des deutschen Gesellschaftsstatuts. Entscheidend war jedoch, dass die betroffenen Gesellschaften hierzulande als Personengesellschaften qualifiziert wurden[15] und die Regelungen von MitbestG und DrittelbG auf Grund des § 1 Abs. 1 MitbestG und § 1 S. 1 DrittelbG zugrunde gelegten Rechtsformzwangs daher nicht zur Anwendung kamen.[16]
Die konsequente Fortführung der Rechtsprechung des EuGH hat nach Ansicht vieler unter Zugrundelegung des deutschen Einheitsstatuts zur Folge, dass die Anwendung der Sitztheorie gegenüber zuziehenden EU-Auslandsgesellschaften ausgeschlossen ist.[17] Dies bedeutet, dass ein in einem Mitgliedstaat wirksam gegründetes Unternehmen im Falle der Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat unter seiner ausländischen Rechtsform als rechts- und parteifähig anzuerkennen ist, und sich ferner sein Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Gründungsstaats bestimmt.[18] Dieser Auffassung folgend wäre es somit möglich, sich unter Berufung auf ein ausländisches Gesellschaftsstatut den deutschen Regelungen über Kapitalaufbringung, Gesellschafterhaftung und bei entsprechender Übertragung dieser Grundsätze auch der unternehmerischen Mitbestimmung zu entziehen.[19]
Zwar führt dies auf den ersten Blick ebenso zur Mitbestimmungsfreiheit wie unter Zugrundelegung der Sitztheorie; entscheidender Unterschied ist jedoch, dass sich die Mitbestimmungsfreiheit mit Verweis auf die persönliche Haftung der Unternehmer als Gesellschafter einer GbR oder OHG rechtfertigen ließ.[20] So wird eine Erstreckung der Unternehmensmitbestimmung auf Personengesellschaften im deutschen Recht seit Jahren u.a. damit verneint, dass dies auf Grund der persönlichen Haftung zu einer nicht zu rechtfertigenden Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts über deren Vermögen führen würde.[21] Vor diesem Hintergrund scheint äußerst fragwürdig, wenn diese sich nun durch Wahl einer passenden ausländischen Rechtsform der persönlichen Haftung und der unternehmerischen Mitbestimmung durch die Arbeitnehmer entziehen könnten.
B. Anwendbarkeit der Vorschriften des MitbestG und des DrittelbG de lege lata
Als Antwort auf die sich aus der beschriebenen Situation ergebenden Mitbestimmungslücken werden vielfach Korrektive vorgeschlagen, welche deutsche Mitbestimmungsnormen de lege lata in diesen Fällen zur Anwendung bringen sollen. Hierbei ist zu klären, ob deutsches Mitbestimmungsrecht kollisionrechtlich überhaupt zur Anwendung gelangen kann (I.) und EU-Auslandsgesellschaften ferner sachrechtlich in den Anwendungsbereich von MitbestG und DrittelbG einbezogen werden können (II.).[22] Schließlich darf der Vorbehalt des Europarechts nicht übersehen werden, wonach sich jede Maßnahme an diesem messen lassen muss.[23]
I. Anwendbarkeit unter kollisionsrechtlichen Gesichtspunkten
Als Teil des Gesellschaftsstatuts ist die Mitbestimmung von Arbeitnehmern in Unternehmensorganen grundsätzlich nach dem Recht des Gründungsstaats zu bestimmen. Dies ergibt sich nicht allein aus der Rechtsprechung des EuGH, welcher in diesem Zusammenhang lediglich die Vereinbarkeit nationalstaatlicher Maßnahmen mit der Niederlassungsfreiheit überprüft, sondern vielmehr aus deren Kombination mit der in Deutschland herrschenden Einheitslehre, nach welcher alle die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft regelnden Normen einer Rechtsordnung entstammen sollen.[24] Auch letztere gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Vielmehr besteht die Möglichkeit, ein ausländisches Gesellschaftsstatut zu durchbrechen und so nationale Vorschriften zur Anwendung zu bringen.[25] Voraussetzung hierfür ist deren Legitimation auf kollisionsrechtlicher Ebene sowie ein sog. genuine link, welchen der Sachverhalt zur Bundesrepublik aufweisen muss.[26] Letzterer wird sich im gegebenen Fall aus der Unterhaltung des Verwaltungssitzes oder der Beschäftigung einer bestimmten Zahl von Arbeitnehmern im Inland ergeben.[27] Was die kollisionsrechtliche Grundlage anbelangt, so werden nachfolgend der ordre public-Vorbehalt, die Rechtsfigur der „Eingriffsnorm“ sowie eine gesetzlich normierte Sonderanknüpfung auf ihre Eignung hin überprüft.
1. Ordre public
Art. 6 EGBGB zufolge kommt eine an sich an sich einschlägige Norm eines anderen Staates nicht zur Anwendung, sofern sie zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (sog. negative Funktion).[28] Dies würde im gegebenen Fall lediglich dazu führen – die Unternehmensmitbestimmung als Teil des deutschen ordre public vorausgesetzt –, dass eine Auslandsgesellschaft zwar nicht den Regelungen ihres Gründungsstaates, jedoch auch nicht dem deutschen Mitbestimmungsrecht unterliegt. Ob dem ordre public daneben auch eine positive Funktion zugesprochen werden kann ist umstritten, wird jedoch zu Recht mit Verweis auf eine Überdehnung des Wortlauts von Art. 6 EGBGB verneint.[29]
Obsolet ist damit die oftmals diskutierte und richtigerweise zu verneinende Frage, ob die unternehmerische Mitbestimmung zum „Kernbereich“[30] der deutschen Rechtsordnung gehört. Dem hierfür vorgebrachten Argument, die entsprechenden Gesetze erfassten lediglich einen sehr begrenzten Teil der Unternehmen[31], können zwar die haftungsrechtlichen Hintergründe entgegengesetzt werden.[32] Auf Grund der Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber trotz Kenntnis der EuGH-Rechtsprechung weder bei Erlass des DrittelbG 2004 noch später versucht hat, ausländische Gesellschaften der deutschen Mitbestimmung zu unterwerfen, sowie der diesbezüglich sehr hohen Anforderungen des Art. 6 EGBGB ist äußerste Zurückhaltung geboten und eine entsprechende Einordnung wohl zu verneinen.[33]
2. Art. 34 EGBGB bzw. Sonderanknüpfung
Im Gegensatz zur Rechtsfolge des Art. 6 EGBGB könnte Art. 34 EGBGB den deutschen Regelungen unmittelbar zur Geltung verhelfen.[34] Eine direkte Anwendung scheitert jedoch daran, dass das Mitbestimmungsrecht nicht dem von ihm geregelten vertraglichen Schuld-, sondern dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen ist.[35] Auch eine teilweise befürwortete analoge Anwendung ist abzulehnen, da das Gesellschaftsrecht gem. Art. 37 Nr. 2 EGBGB explizit vom Anwendungsbereich des Art. 34 EGBGB ausgenommen und somit keine planwidrige Regelungslücke gegeben ist.[36]
Um eine Norm schließlich als Sonderanknüpfung zu klassifizieren bedarf es neben einem zwingenden Charakter ferner eines internationalen Geltungswillens.[37] Zwar kann sich dieser grundsätzlich sowohl aus deren Wortlaut als auch aus deren Sinn und Zweck ergeben, dennoch dürfte er im Falle von MitbestG und DrittelbG auf Grund der Aufzählung explizit deutscher Gesellschaftsformen wohl zu verneinen sein.[38]
II. Anwendbarkeit unter sachrechtlichen Gesichtspunkten
Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Anwendung der deutschen Mitbestimmungsregelungen de lege lata bereits unter kollisionsrecht-lichen Gesichtspunkten ausgeschlossen. Zum selben Ergebnis gelangt die überwiegende Zahl der Stimmen letztlich auch auf sachrechtlicher Ebene.
1. Unmittelbare Anwendung von § 1 Abs. 1 MitbestG und § 1 DrittelbG
Eine unmittelbare Anwendung des deutschen Mitbestimmungsrechts auf ausländische Gesellschaften wird mit Verweis auf den Wortlaut von § 1 MitbestG und § 1 DrittelbG, welche lediglich deutsche Unternehmens-formen aufzählen, zu Recht abgelehnt.[39]
2. Analoge Anwendung von § 1 Abs. 1 MitbestG und § 1 DrittelbG
Da eine unmittelbare Anwendung der Mitbestimmungsgesetze ausscheidet, wird von manchen Stimmen[40] für einen Analogieschluss plädiert, was eine planwidrige Regelungslücke sowie vergleichbare Sachverhalte voraussetzt.
Da ausländische Gesellschaftsformen weder vom MitbestG noch vom DrittelbG erfasst werden liegt eine Regelungslücke vor. Die wohl h.M. verneint jedoch deren Planwidrigkeit unter Berufung auf den aus ihrer Sicht eindeutig abschließenden Wortlaut der Gesetzesmaterialien zum MitbestG[41] sowie den daraus vermeintlich zu schließenden Willen des Gesetzgebers, das Gesetz lediglich für deutsche Unternehmens-formen zur Anwendung zu bringen.[42]
Zwar kann dieser Argumentation nicht zweifellos gefolgt werden, hebt doch der Ausschuss für Arbeit und Soziales an gleicher Stelle deutlich die Einbeziehung von Unternehmen mit Sitz im Inland hervor, was zumindest Zweifel begründet, ob das Problem an dieser Stelle erkannt wurde.[43] Die entgegenstehende Meinung in der Literatur führt daher folgerichtig an, dass auf Grund der damals geltenden Sitztheorie de facto keine ausländischen Gesellschaften mit Sitz in Deutschland existierten, sodass für den Gesetzgeber kein Bedarf bestand, eine Regelung für diesen Fall zu treffen und nach heutiger Rechtslage unter Zugrundelegung der Gründungstheorie dementsprechend eine nachträgliche planwidrige Regelungslücke vorläge.[44] Im letzten Punkt ist dieser Ansicht jedoch zu widersprechen und eine analoge Anwendung nach heutiger Kenntnis abzulehnen. Hierfür spricht die Tatsache, dass der Gesetzgeber bei Erlass des DrittelbG 2004 bewusst auf eine Aufnahme ausländischer Kapitalgesellschaften verzichtet hat, obwohl ihm zu diesem Zeitpunkt die Rechtsprechung des EuGH hin zur Gründungs-theorie bereits bekannt war. Dies lässt darauf schließen, dass die entsprechenden Regelungen auf ausländische Gesellschaften gerade keine Anwendung finden sollen.[45]
Schließlich stellt auch der Zwang für monistisch strukturierte Gesellschaften, einen Aufsichtsrat bilden zu müssen, einen Eingriff in die Berufs- bzw. Eigentumsfreiheit (Art. 8, 14 GG) der betroffenen Unternehmer dar, welcher nur durch eine gesetzliche Schranke, nicht jedoch durch Rechtsfortbildung im Wege der Analogie erfolgen kann.[46]
III. Fazit
Nach der hier vertretenen Auffassung ist bereits eine analoge Anwendung der Mitbestimmungsgesetze auf ausländische Unter-nehmensformen äußerst fragwürdig. Doch selbt wenn man dies zuließe, reichte eine solche indes nicht aus, um die deutsche Mitbestimmungs-gesetze kollisionsrechtlich gegen ausländische Rechtsnormen durch-zusetzen.[47]
Schließlich scheitert ein Großteil der Stimmen, welche die Anwendbarkeit unter den beschriebenen Voraussetzungen bejahen, letztlich an den Hürden des Europarechts, nach welchen eine Anwendung der bestehenden Regelungen auf EU-Auslandsgesellschaften wohl auch einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in deren Niederlassungsfreiheit sowie die Nichteinbeziehung ausländischer Arbeitnehmer eine Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit darstellt.[48]
Die Folge ist die überwiegende Einigkeit, dass – mögen die Begründungen im Einzelnen auch differieren – die deutschen Regeln über die unternehmerische Mitbestimmung de lege lata nicht auf EU-ausländische Gesellschaften mit Inlandssitz anwendbar sind[49], woraus sich eine Vielzahl von Möglichkeiten ergeben, der deutschen Unternehmensmitbestimmung (zumindest teilweise) zu entfliehen.[50] Interessant ist dies zunächst für operativ in Deutschland tätige Auslandsgesellschaften. Gleiches kann (auf Ebene der Konzernleitung) aber auch durch Einsatz einer ausländischen Holdinggesellschaft[51] oder einer mitbestimmungsfreien Unternehmensform als Komplementär einer Kapitalgesellschaft & Co. KG erreicht werden (vgl. § 4 MitbestG).
Bislang noch nicht geschehen aber befürchtet ist auch die Nutzung einer ausländischen Gesellschaft als Transaktionsvehikel im Rahmen eines Unternehmenskaufs. Durch Einbringung der deutschen Gesellschaft im Wege eines asset deals könnte so die bestehende Mitbestimmung im deutschen Unternehmen beendet werden.[52]
Mittelbar der unternehmerischen Mitbestimmung unterworfen werden ausländische Unternehmen lediglich bei Beherrschung durch eine deutsche Gesellschaft in der Rechtsform des § 1 Abs. 1 MitbestG. Da der hierfür einschlägige § 5 Abs. 1 MitbestG für das beherrschte Unternehmen keinen Rechtsformzwang vorsieht, sind auch ausländische Gesellschaften von ihm erfasst, sodass deren Arbeitnehmer dem beherrschenden Unternehmen zugerechnet werden können.[53]
C. Rechtliche Lösungsmöglichkeiten de lege ferenda
I. Neuere rechtspolitische Entwicklungen im Bereich der unternehmerischen Mitbestimmung in Deutschland
Die dargestellte Rechtslage ist nicht zuletzt in jüngerer Vergangenheit speziell in arbeitnehmer- und gewerkschaftsnahen Kreisen auf heftige Kritik gestoßen.[54]
Nicht erst den Anstieg der ausländischen Unternehmen, welche nach deutschem Recht in den Anwendungsbereich von MitbestG und DrittelbG fallen würden, von 17 auf 43 vom Jahr 2006 bis Oktober 2010[55] sehen einige zwar nicht als Erosion des deutschen Mitbestimmungsrechts, wohl aber als Warnsignal einer befürchteten Benachteiligung einer signifikanten Anzahl von Arbeitnehmern.[56] Bereits vor dem Jahr 2006 wurde daher von einigen Stimmen für eine Ausweitung der Regelungen der deutschen Mitbestimmung auf ausländische Unternehmen mit Verwaltungssitz in Deutschland durch Verabschiedung eines „Mitbest-RG“ plädiert.[57] Nachdem in den Folgejahren Reformvorschläge zwar erarbeitet, jedoch nicht umgesetzt wurden[58], fand die Thematik im Jahr 2010 erneut Beachtung, als von der Fraktion der SPD[59] und Die Linke[60] zwei Initiativanträge in den deutschen Bundestag eingebracht wurden, welche das Ziel hatten, den Anwendungsbereich der Mitbestimmungsgesetze zu erweitern und so der „Inkonsistenz im Mitbestimmungssystem“[61] Abhilfe zu schaffen. Beide Anträge wurden im Plenum am 28.6.2012 mit Hilfe der Stimmen der Regierungsfraktionen unter Berufung auf die fehlende Notwendigkeit (FDP) sowie die europarechtliche Unmöglichkeit (CDU/CSU) einer Reform abgelehnt.[62]
II. Gestaltungsmöglichkeiten des deutschen Gesetzgebers bei der Schaffung eines „Mitbest-RG“
Fernab eines Urteils über den Ausgang dieser Reforminitiativen stellt sich die im politischen Diskurs oftmals vergessene in diesem Fall jedoch von der Fraktion der CDU/CSU aufgegriffene Frage, inwieweit der deutsche Gesetzgeber durch Erlass eines „Mitbest-RG“ die angesprochenen Auslandsgesellschaften überhaupt in zulässiger Weise der deutschen Mitbestimmung hätte unterwerfen können. Da die diesbezügliche Rechtsetzungskompetenz unstrittig bestehen dürfte[63], sollen im Folgenden zunächst die europarechtlichen Rahmenbedingungen aufgezeigt werden (1.), welche den Handlungsspielraum bei einer etwaigen Neuregelung determinieren, bevor im Anschluss beispielhaft eine mögliche Ausgestaltung erarbeitet wird (2.).
1. Europarechtliche Schranken
Ausgangspunkt hierfür ist der Grundsatz der Europarechtskonformität, nach welchem eine nationale Rechtssetzungsmaßnahme stets mit höherrangigem Europarecht vereinbar sein muss. Im Fall der Unternehmensmitbestimmung besteht hier insbesondere Konfliktpotential mit der europarechtlich garantierten Niederlassungs-freiheit der Gesellschaften. Im Folgenden soll daher ausgehend von diesbezüglich bestehenden Unzulänglichkeiten de lege lata auf potentielle Gestaltungsmöglichkeiten geschlossen werden.
a) Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV)
aa) Eingriff in den Schutzbereich
Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit ist eröffnet, sobald eine nach dem Recht eines Mitgliedstaates wirksam gegründete Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich und auf Dauer wirtschaftlich tätig werden will.[64] Ein Eingriff liegt dem EuGH zufolge immer dann vor, wenn eine Maßnahme geeignet ist, den Marktzutritt einer Gesellschaft zu beschränken; genauer gesagt, wenn einer nach dem Recht eines ausländischen Mitgliedstaats wirksam gegründeten Gesellschaft im Inland Pflichten auferlegt werden, welche sie nach dem Gesellschaftsrecht des Gründungsstaates nicht zu befolgen hätte[65] und welche generell geeignet sind, Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten die Niederlassung weniger attraktiv zu machen.[66] Dies dürfte bei der im europäischen Vergleich sehr stark ausgeprägten[67] deutschen Unternehmensmitbestimmung, unzweifelhaft der Fall sein.[68]
bb) Rechtfertigung
Nicht jeder Eingriff in eine Grundfreiheit ist jedoch per se unzulässig. Vielmehr gestattet auch die Niederlassungsfreiheit dem Zuzugsstaat, sein nationales Gesellschaftsrecht auf eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft anzuwenden, sofern bestimmte Voraussetzungen gegeben sind.[69] Für die Niederlassungsfreiheit enthält Art 52 AEUV zunächst den geschriebenen Rechtfertigungsgrund der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (1). Daneben kommen die vom EuGH entwickelten Grundsätze über den Missbrauch der Niederlassungsfreiheit (2) sowie die nach der gleichnahmigen Entscheidung benannte „ Gebhard “-Formel[70] (3), in Betracht.[71]
(1) Art. 52 AEUV
Art. 52 AEUV rechtfertigt eine Maßnahme, sofern sie zur Sicherung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit erforderlich ist. Infolge einer restriktiven Auslegung des EuGH[72] fallen hierunten allerdings lediglich Maßnahmen zur Gefahrenabwehr, sodass die Rechtfertigung einer Anwendung der Mitbestimmungsregeln ausscheidet.[73]
(2) Missbrauch
Von jeher hat der EuGH in seiner Rechtsprechung eine Berufung auf die Niederlassungsfreiheit ausgeschlossen, wenn dies in missbräuchlicher Weise zur Umgehung nationalen Rechts geschieht.[74] Um nationale Interessen gegenüber Marktteilnehmern durchzusetzen war diese Verklausulierung de facto jedoch lediglich ein sehr stumpfes Schwert.[75] Zunächst hatte der EuGH mehrfach betont, dass die Wahl eines vorteilhafteren Gesellschaftsrechts innerhalb der EU-Rechtsordnungen gerade Ausdruck der Ausübung der Niederlassungsfreiheit sei und selbst dann keinen Missbrauch darstelle, wenn überhaupt keine Tätigkeit im Gründungsstaat ausgeübt werden soll.[76] Ferner verlangt er für den zu führenden Nachweis des Missbrauchstatbestandes eine Prüfung im Einzelfall. Unabhängig davon, ob man wie viele die Entscheidung in Sachen Cadbury Schweppes als Wendepunkt sehen will, hat der EuGH auch hier nicht auf dieses letzte Erfordernis verzichtet, was der Implementierung eines abstrakten Umgehungsschutzes im Sinne einer pauschalisierenden Regelung im Wege stehen dürfte.[77]
(3) Gebhard-Formel
Abseits der o.g. Fälle stellt sich die Frage, ob eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nicht für alle Zuzugsfälle nach der sog. Gebhard-Fromel gerechtfertigt werden kann. Dies wird vom EuGH bejaht, sofern kumulativ vier Voraussetzungen geben sind: Die entsprechende Regelung muss zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dienen (a), in nicht diskriminierender Weise angewandt werden (b), geeignet sein, die Verfolgung des beabsichtigten Zwecks zu gewährleisten (c), und darf nicht über das hinaus gehen, was zur Erreichung des Zwecks erforderlich ist (d).
(a) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses
Eine explizite Entscheidung der Frage, ob die Mitbestimmungsgesetze der Durchsetzung zwingender Gründe des Allgemeininteresses dienen, liegt von Seiten des EuGH derzeit noch nicht vor.[78] Von der ablehnenden Literatur wird zwar die vom EuGH mehrfach betonte Aussage, dass der Schutz der Arbeitnehmerinteressen einen solch zwingenden Grund darstellen könne[79], anerkannt. Es wird jedoch bezweifelt, ob die Regeln über die deutsche Unternehmensmitbestimmung überhaupt dem Schutz von Arbeitnehmerinteressen zu dienen bestimmt sind.
Hiergegen wird angeführt, die unternehmerische Mitbestimmung diene vielmehr einer abstrakten verteilungspolitischen Zielsetzung und sei auf Grund der Globalisierung nicht mehr zeitgemäß.[80] Sie halte Investoren von der Niederlassung in Deutschland ab und stehe der Verbesserung der Corporate Governance im Weg, da wegen der Größe des Aufsichtsrats und der Anwesenheit der Arbeitnehmervertreter keine effektive Kontrolle des Vorstands auf Grund der fehlenden Offenheit möglich sei.[81] Dem widerspricht die Gegenansicht mit dem Argument der Gesetzgebungskompetenz aus Art. 153 Abs. 1 lit. f AEUV, wonach die Gemeinschaft die Tätigkeiten der Staaten auch im Bereich der Mitbestimmung ergänzen soll. Richtigerweise ist daher anzuerkennen, dass das Europarecht von der Geeignetheit der Mitbestimmung ausgeht.[82] Das Argument, dass von der bestehenden Gesetzgebungskompetenz bisher kein Gebrauch gemacht wurde, vermag dies nur sehr eingeschränkt zu relativieren.[83]
Ferner wird argumentiert, die unternehmerische Mitbestimmung könne schon deshalb nicht von allgemeinem Interesse sein, da ihr vom deutschen Gesetzgeber nur eine bestimmte, sehr geringe Zahl von Gesellschaften unterworfen worden sei.[84] Diese Argumentation kann letztlich nicht überzeugen, hat doch der ausdrückliche Einsatz von Deutschland für die Einführung eines adäquaten Mitbestimmungsniveaus im Rahmen der Verhandlungen über die Europäische Gesellschaft Gegenteiliges gezeigt. Die grundsätzliche Ausnahme der Personengesellschaften von der unternehmerischen Mitbestimmung im deutschen Recht beruht vielmehr auf den bereits angesprochenen haftungsrechtlichen Erwägungen.[85] Doch selbst wenn man dem deutschen Gesetzgeber eine entsprechende Haltung zugestände ist einzuwenden, dass dessen Bewertung in diesem Zusammenhang irrelevant ist. Entscheidend ist vielmehr, ob der unternehmerischen Mitbestimmung auf europäischer Ebene entsprechendes Gewicht beigemessen wird.[86] Das dem so ist, kommt nicht nur in der Rechtsprechung des EuGH[87] sondern insbesondere auch in den Richtlinien und Verordnungen zum europäischen Gesellschaftsrecht deutlich zum Ausdruck[88], in welchen die unternehmerische Mitbestimmung grundsätzlich als Prinzip des europäischen Rechts anerkannt und sogar Vorschriften zur Sicherung des Mitbestimmungsniveaus einfügt wurden.[89]
Trotz fehlender konkreter Stellungnahme des EuGH spricht daher die Tendenz in seiner Rechtsprechung und insbesondere auch innerhalb der europäischen Rechtsordnung klar für eine Klassifizierung der unternehmerischen Mitbestimmung als dem zwingenden Allgemeininteresse des Arbeitnehmerschutzes zuträglich.[90]
(b) Diskriminierungsfreie Anwendung
Die Gebhard-Formel setzt ferner voraus, dass der Eingriff in einer nicht diskriminierenden Weise erfolgt. Das bedeutet, dass durch die Maßnahme weder eine rechtliche noch tatsächliche Schlechterstellung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten erfolgen darf.[91]
Teilweise wird vertreten, eine Diskriminierung scheide bereits aus, da ein etwaiges Gesetz sowohl in- als auch ausländische Gesellschaften gleichermaßen erfasse und somit eine Gleichbehandlung sichergestellt sei.[92] Dies trifft zwar zu, solange die betroffenenen ausländischen Gesellschaften mit den entsprechenden deutschen Gesellschaften strukturell vergleichbar sind, birgt jedoch die Gefahr der Diskriminierung, sofern die deutschen Normen ohne vorherige Typisierung auch auf solche ausländischen Gesellschaftsformen anzuwenden sein sollen, welche nach der deutschen Entsprechung mitbestimmungsfrei wären.[93] Der Gesetzgeber ist daher angehalten, den Anwendungsbereich entsprechend zu konkretisieren.[94]
Ferner bezieht sich diese Ansicht lediglich auf eine rechtliche Schlechterstellung und verkennt somit, dass sich die Auswirkungen einer solchen Einbeziehung auf Grund der sich aus den Gesetzen ergebenden Pflichten bei deutschen und ausländischen Gesellschaftsformen auf Grund der bestehenden Organisationsstruktur erheblich unterscheiden können. Daher ist bei Beibehaltung aller sonstigen Regelungen dennoch von einer Diskriminierung auszugehen.[95]
Dies betrifft insbesondere monistisch strukturierte Gesellschaften, welche lediglich mit einem Verwaltungsorgan, dem Verwaltungsrat, ausgestattet sind. Zwar wird auch hier zwischen geschäftsführenden und nicht geschäftsführenden Direktoren unterschieden; nichtsdestotrotz hätte eine – womöglich paritätische – Beteiligung der Arbeitnehmer auf dieser Ebene und die damit einhergehende direkte Einflussnahme auf die Unternehmensleitung wohl tiefgreifendere Konsequenzen als eine Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer dualistisch strukturierten Gesellschaft.[96]
Der Gesetzgeber sollte daher entsprechende Maßnahmen ergreifen, um einer solchen Diskriminierung entgegen zu wirken. Hierzu wird vorgeschlagen, monistisch strukturierten Gesellschaften die Möglichkeit zu bieten, ihren Verwaltungsrat auch bei mehr als 2000 Mitarbeitern nur zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen oder die Parität auf die nicht geschäftsführenden Direktoren zu beschränken.[97]
(c) Geeignetheit
An der Geeignetheit eines Mitbest-RG zur Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes dürften keine vernünftigen Zweifel bestehen, da diese erst dann entfällt, wenn von der nationalen Maßnahme keinerlei signifikanter Beitrag zur Zielerreichung zu erwarten ist.[98] Die Organbeteiligung trägt jedoch gerade dazu bei, den Arbeitnehmerinteressen im Entscheidungszentrum des Unternehmens Nachdruck zu verleihen.[99] Daher vermögen auch nicht, wie vereinzelt versucht wird[100], vermeintliche Schwächen und Defizite der unternehmerischen Mitbestimmung einem Erstreckungsgesetz die Eignung abzusprechen.[101]
(d) Erforderlichkeit
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist es schließlich notwendig, dass die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit das relativ mildeste Mittel darstellt. Anders als im deutschen Verfassungsrecht wird dem Gesetzgeber bei seiner Bewertung vom EuGH hierbei ein geringeres Ermessen eingeräumt, sodass im Zweifel auch ein weniger wirksames Mittel zu wählen ist, sofern dieses den Binnenmarkt weniger beeinträchtigt als eine wirksamere, aber beschränkendere wirkende Maßnahme.[102]
Auf Grund der tiefgreifenden Eingriffe infolge einer Anwendung deutscher Mitbestimmungsregelungen in ihrer derzeitigen Form auf ausländische Gesellschaftsformen werden vielfach anderweitige Lösungsansätze diskutiert, welche – sofern vergleichbar effektiv und weniger tiefgreifend – die Erforderlichkeit einer Erstreckung ausschließen und somit zur Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme führen würden.
(aa) Betriebliche Mitbestimmung als milderes Mittel
Als ein solch milderes Mittel wird die betriebliche Mitbestimmung angeführt, welche auf Grund des Territorialitätsprinzips auch auf Betriebe von ausländischen Gesellschaften in Deutschland Anwendung findet.[103] Die dies befürwortende Ansicht stützt sich auf die Zwecksetzung der Mitbestimmung als solcher. So bezwecken unzweifelhaft sowohl betriebliche als auch unternehmerische Mitbestimmung die Wahrung von Arbeitnehmerinteressen.[104] Hieraus soll folgen, dass die unternehmerische Mitbestimmung letztlich überflüssig und somit nicht erforderlich sei.[105]
Zweifellos finden sich Schnittmengen zwischen betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung.[106] Zu Recht wird jedoch gegen die o.g. Ansicht angeführt, dass zwischen beiden Instituten auch entscheidende Unterschiede hinsichtlich ihrer Zielrichtungen, Funktionen sowie Effektivität bestehen, wodurch sich ihre kumulative Anwendung legitimiert.[107] So ist die betriebliche Mitbestimmung dazu bestimmt, die Interessen der Arbeitnehmer auf der Ebene der Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Beziehung zu schützen[108], eine Teilhabe der Arbeitnehmer an der strategischen Steuerung des Unternehmens wie die unternehmerische Mitbestimmung eröffnet sie aber definitiv nicht.[109] Hierin liegt jedoch die Problematik eines solchen Vorschlags, hätte er doch die Abschneidung der Arbeitnehmervertreter von wichtigen Diskussions- und Entscheidungsprozessen z.B. im Aufsichtsrat zur Folge. Beispielhaft sei hier nur die Bestellung des Leitungsorgans angeführt. Auch wenn nach der Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich der Effektivität einer Maßnahme gewisse Abstriche hinzunehmen sind, dürfte die Grenze der Hinnehmbarkeit hier wohl überschritten sein und kann die betriebliche Mitbestimmung für sich allein daher nicht als ausreichendes Mittel angesehen werden.[110]
(bb) Konsultationsrat als milderes Mittel
Teilweise wird in der Literatur auch befürwortet, dass der Erstreckung der Mitbestimmungsregelungen die Einrichtung eines Konsultationsrates als weniger tiefgreifendes Mittel vorzuziehen sei.[111] Da diesem losgelösten Organ zwar umfassende Informations-, jedoch keine direkten Teilhaberechte an unternehmerischen Entscheidungen eingeräumt werden sollen, gilt das im Rahmen der betrieblichen Mitbestimmung Ausgeführte mutatis mutandis.[112]
(cc) Ausländisches Recht als milderes Mittel
Richtigerweise wird vom EuGH die Erstreckung einer nationalen Maßnahme unter Heranziehung des Herkunftslandprinzips für nicht erforderlich gehalten, sofern das Recht des Gründungsstaates Regelungen enthält, welche mit denen des Zuzugstaates im Wesentlichen vergleichbar sind.[113] Versteht man die Beteiligung von Arbeitnehmern in Unternehmensorganen als typisierend für die deutsche Unternehmens-mitbestimmung, so ist zu fragen, ob diese im Recht des Gründungsstaates ebenfalls existiert. Hierbei darf zwar nicht auf die Mitbestimmung in Aufsichtsräten abgestellt werden darf, da es sich bei der dualistischen Unternehmensstruktur auf ein in Deutschland typisches, jedoch nicht sehr weit verbreitetes Spezifikum handelt[114], Einigkeit dürfte jedoch dahingehend bestehen, dass eine Rechtsordnung, welche lediglich Regelungen zur betrieblichen Mitbestimmung enthält, auf Grund der o.g. Gründe nicht als im Wesentlichen vergleichbar und somit ausreichend anzusehen sein kann.[115] Sollte allerdings eine unternehmerische Mitbestimmung in welcher Form auch immer sichergestellt sein, hat das Gründungsrecht als milderes Mittel dem deutschen Recht vorzugehen.[116]
(dd) Verhandlungslösung als milderes Mittel
Zu guter Letzt wird über die Etablierung einer Verhandlungslösung diskutiert, wie sie bereits in ähnlicher Weise im Rahmen der SE-Gründung nach dem SEBG oder bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nach dem MgVG zur Anwendung kommt.
Unstrittig dürfte sein, dass die Beteiligung aller Parteien und ein infolgedessen vereinbarter Konsens eine flexiblere Handhabung als die starre Anwendung der deutschen Mitbestimmungsregelungen ermöglicht und daher einen weit weniger tiefgreifenden Eingriff in die Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft darstellt.[117]
Nichtsdestotrotz wird mehrfach vertreten, dass eine Einordnung als milderes Mittel nicht in Frage komme, da eine solche Regelung im Vergleich zur umfassenden Anwendung von MitbestG und DrittelbG weniger effektiv sei.[118] Dies mag zwar prinzipiell zutreffen; jedoch gilt auch hier der bereits einleitend erwähnte Grundsatz, dass unter Berücksichtigung des Binnenmarktziels gewisse Einschränkungen hinzunehmen sind. Im Gegensatz zur betrieblichen Mitbestimmung, welche eine direkte Einwirkung der Arbeitnehmer auf die unternehmerischen Entscheidungen nicht vorsieht und die diesbezügliche Grenze daher wohl überschritten ist, ermöglicht eine Verhandlungslösung eine jeweils an die Bedürfnisse einer bestimmten Gesellschaftsform angepasste Beteiligung der Arbeitnehmer auch und gerade in den Unternehmensorganen. Dass es hierbei in manchen Fällen auch zu einem Absinken des gesetzlichen Standards kommen kann, ist als vertretbare Einschränkung hinzunehmen oder sogar erwünscht, sofern diesem nach unten durch eine Auffangregelung Grenzen gesetzt sind.[119]
Was deren Ausgestaltung betrifft, so scheint es nicht sinnvoll, im Falle des Scheiterns auf das deutsche Recht zurückzugreifen. Sollte ein vergleichbarer Schutz durch ausländisches Recht bestehen, kann dies wohl nicht als erforderlich angesehen werden.[120] Teilweise wird daher vorgeschlagen, sich am Vorbild der SE zu orientieren, deren Recht im Falle des Scheiterns eine Beteiligung der Arbeitnehmer von einem Fünftel vorsieht.[121] Europarechtlich nicht zwingend aber durchaus interessant scheint in diesem Zusammenhang der Vorschlag Teichmanns, von einem neutralen Spruchkörper – wie etwa nach dem aktienrechtlichen Statusverfahren nach §§ 98 ff. AktG – prüfen zu lassen, ob vergleichbare ausländische Strukturen gewährleistet sind, und diese ggf. an die deutschen Verhältnisse anzupassen.[122] Die damit für beide Seiten einhergehende Rechtsunsicherheit vermag wohl bestmöglich deren Einigungsbereitschaft zu erhöhen.[123]
b) Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV)
Abgesehen von der Verletzung der Niederlassungsfreiheit ausländischer Gesellschaften geht die h.M. davon aus, dass die Beschränkung deutscher Mitbestimmungsregelungen auf Arbeitnehmer in Deutschland stets auch eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung der Beschäftigten im Ausland zur Folge hat.[124] Oftmals übersehen wird, dass diese Frage durch Erstreckung der entsprechenden Regelungen auf ausländische Gesellschaftsformen nun auch für diese virulent wird, sofern sie Betriebsstätten oder Tochtergesellschaften im Ausland unterhalten.[125] Der Gesetzgeber ist daher gehalten, die Einbeziehung der im Ausland tätigen Arbeitnehmer in die Mitbestimmungsverhandlungen zu ermöglichen.[126]
2. Ausgestaltung eines europarechtlich zulässigen „Mitbest-RG“
Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Ausdehnung der derzeit bestehenden deutschen Regelungen allein durch Erweiterung des sach- und kollisionsrechtlichen Anwendungsbereichs auf EU-ausländische Unternehmensformen nicht möglich.[127] Im Folgenden soll daher beispielhaft eine mögliche, unter europarechtlichen Gesichtspunkten zulässige Ausgestaltung dargestellt werden.
a) Erweiterung des Anwendungsbereichs
Kollisionsrechtlich ist der Gesetzgeber dabei zunächst gehalten, eine Sonderanknüpfung festzuschreiben. Da die Gründungstheorie trotz Bemühungen[128] bislang nicht gesetzlich kodifiziert ist, scheint eine solche bereits durch Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs möglich[129], wobei jedoch der internationale Geltungswille deutlich zum Ausdruck kommen muss.[130]
Sachrechtlich wird hierzu die Aufgabe der Rechtsformabhängigkeit und die Anküpfung an die Lage des Verwaltungssitzes gleich der betrieblichen Mitbestimmung (sog. Territorialitätsprinzip) vorgeschlagen.[131] Um die Einbeziehung in- und ausländischer Personengesellschaften zu vermeiden scheint jedoch eine abschließende Aufzählung unter Anlehnung an die Kataloge einschlägiger Richtlinien[132] oder zumindest eine abstrakte Definition der erfassten Unternehmensformen vorzugswürdig.[133]
b) Europarechtskonforme Ausgestaltung
Als die gewinnbringendste Alternative sowohl unter europarechtlichen als auch unter rechtspraktischen Gesichtspunkten erscheint wohl die Verhandlungslösung. Nur durch sie ist eine Umgehung der praktischen Probleme möglich, welche sich im Rahmen der Entwicklung eines einheitlichen Konzepts für die Vielzahl von in der EU agierenden Gesellschaftsformen stellen.[134]
Bei ihrer Implementierung sollte dem Vorrang von gleichwertigem Gründungsrecht in zwei Punkten Rechnung getragen werden: Zunächst kommt die Festschreibung einer Vorrangklausel in Betracht, welche abschließend bestimmten Rechtsordnungen Vorrang einräumt.[135] Schließlich sollte im Falle des Scheiterns der Verhandlungen auf einen Konsens bzw. eine Anpassung der Rechtsordnungen im Einzelfall hingearbeitet werden.
Um einer Diskrimierung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer entgegenzuwirken, sind diese einerseits im Rahmen der Belegschaftsgrenzen zu berücksichtigen und sollte diesen zudem die Möglichkeit gegeben werden, sich sowohl an den Verhandlungen als auch später in den Organen zu beteiligen.
D. Zusammenfassung und Fazit
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass eine Anwendung der deutschen Mitbestimmungsregelungen in ihrer jetzigen Form de lege lata bereits unter kollisions- als auch unter sachrechtlichen Gesichtspunkten scheitert und deren gesetzliche Erstreckung gegen die Niederlassungsfreiheit sowie die Arbeitnehmerfreizügigkeit verstieße.
Das bedeutet jedoch nicht, dass die Unterwerfung von Auslandsgesellschaften de lege ferenda schlechthin unmöglich wäre. Vielmehr scheint dies bei Neufassung einiger zentraler Elemente unter Beachtung des nach der Gebhard-Formel des EuGH zu bestimmenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchaus denkbar.
[...]
[1] OLG Frankfurt a.M. DB 1986, 2658; LG Stuttgart BB 1993, 1541 (1542); MüKoBGB- Kindler, IntGesR, Rn. 590; Koberski, in: WWKK, § 1 MitbestG, Rn. 18.
[2] StRspr., BGHZ 51, 27 (28); 97, 269 (271); 151, 204 (206).
[3] Koberski (Fn. 1), Rn. 18.
[4] MüKoBGB- Kindler (Fn. 1), Rn. 359 ff.
[5] Koberski (Fn. 1), Rn. 23; Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (543).
[6] Raiser, S. 39; Koberski (Fn. 1), Rn. 24.
[7] EuGH, Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459.
[8] EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919.
[9] EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155.
[10] MüKoBGB- Kindler (Fn. 1), Rn. 128; Roth, S. 22; Heuschmid, S. 38, 246; Koberski (Fn. 1), Rn. 20d; ders./Heuschmid, RdA 2010, 207 (211); vgl. auch GA Maduro, ZIP 2008, 1067, Rn. 29.
[11] EuGH, Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 55.
[12] Vgl. Teichmann, ZGR 2011, 639 (671 f.); i.E. auch Habersack/Verse, EuGesR, § 3, Rn. 18.
[13] BGHZ 190, 242 (247).
[14] Vgl. EuGH, Rs. 81/87 (Daily Mail), Slg. 1988, S. 5483 ff.; EuGH, Rs. C-210/06 (Cartesio), Slg. 2008, I-9641.
[15] BGHZ 97, 269 (271); 151, 204 (207).
[16] vgl. B. II.; so MüKoBGB- Kindler (Fn. 1), Rn. 591; Bayer, BB 2004, 1 (4 f.).
[17] BGHZ 190, 242 (246); Köster, S. 58; Müller-Bonnani, GmbHR 2003, 1235 (1236); aA zutr. MüKoAktG- Altmeppen/Ego, EurNlf, Rn. 279; Teichmann, ZGR 2011, 639 (668).
[18] Ulmer/Habersack, in: UHH, § 1 MitbestG, Rn. 7; MüKoAktG- Gach, § 1 MitbestG, Rn. 14; Wichert, in: Heidel, AktG, § 1 MitbestG, Rn. 18; Kierstein, S. 20; Köster, S. 52; aA Kindler. NZG 2003, 1086 (1089); Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (543); Paefgen, WM 2003, 561 (567); Bayer, BB 2004, 1, (4).
[19] Koberski (Fn. 1), Rn. 23.
[20] Henssler, GS Heinze, 333 (343).
[21] Henssler (Fn. 20), 333 (343); Latzel, Rn. 15.
[22] So auch Heuschmid, S. 213 f.
[23] S. hierzu C. II. 1.
[24] Vgl. BGH DB 2000, 1114 (1115); MüKoAkt- Altmeppen/Ego (Fn. 17), Rn. 279; Köster, S. 62; für eine Aufgabe der Einheitstheorie Teichmann, ZGR 2011, 633 (684).
[25] Heuschmid, S. 46; Franzen, RdA 2004, 257 (258); Sandrock, AG 2004, 57 (58 f.).
[26] Heuschmid, S. 214 ff.
[27] Kisker, S. 230 ff.; Köster, S. 100; Thüsing, ZIP 2004, 381 (383).
[28] BT-Drs. 10/504, S. 42.
[29] MüKoAktG- Altmeppen/Ego (Fn. 17), Rn. 594; Heuschmid, S. 214; Kisker, S. 164; Köster, S. 87; aA Sandrock, AG 2004, 57 (58) m.w.N.
[30] BT-Drs. 10/504, S. 42.
[31] So Henssler/Strohn- Servatius, IntGesR, Rn. 201; Kisker, S. 167; Raiser, S. 107; Just, Rn. 199; Lubitz; S. 73; Merkt, ZIP 2011, 1237 (1239); Stehle, Jura 2009, 8 (13); Riegger, ZGR 2004, 510 (519); Sandrock, AG 2004, 57 (59 ff.); für eine übersichtliche Darstellung des Zahlenmaterials s. Schockenhoff, AG 2012, 185 (187 f.) aA Bayer, AG 2004, 534 (537); von Halen, WM 2003, 571 (577); Großer/Erlinghagen, JZ 1993, 217 (222).
[32] Das Argument aufwerfend ohne letztlich diese Konsequenz zu ziehen Henssler (Fn. 20), 333 (344).
[33] Raiser, S. 107; Merkt, ZIP 2011, 1237 (1239); i.E. auch MüKoAktG- Altmeppen/Ego (Fn. 17), Rn. 596; aA Rehberg, in: Eidenmüller, KapGes, § 6, Rn. 122.
[34] Sandrock, AG 2004, 57 (63).
[35] Funk, S. 106; Sandrock, AG 2004, 57 (58, 63).
[36] Stehle, Jura 2009, 8 (12); Sandrock, AG 2004, 57 (63 f.); mit Verweis auf Art. 7 Abs. 2 EVÜ vgl. Funk, S. 107 f.; aA Heuschmid, S: 215; Franzen, RdA 2004, 257 (258 f.); Großfeld/Erlinghagen, JZ 1993, 217 (222).
[37] Funk, S. 110.
[38] Funk, S. 147; Habersack/Verse, EuGesR, § 3, Rn. 27; Stehle, Jura 2009, 8 (12 f.); Behme, ZIP 2008, 351 (352); Thüsing, ZIP 2004, 381 (382).
[39] Vgl. Henssler/Strohn- Servatius (Fn. 31), Rn. 201; Henssler (Fn. 20), 333 (343); Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, § 14, Rn. 18; ders., GmbHG 2003, 1235 (1237); Thüsing, in: Rieble, § 3, Rn. 4; Kisker, S. 157, 171; Heuschmid, S. 217; Merkt, ZIP 2011, 1237 (1239); durch Substitution zur Anwendung gelangend Weidmann, S. 81 f.; Weller, ZGR 2010, 679 (706 f.); Franzen, RdA 2004, 257 (260); die Substitution grds. bejahend aber dennoch scheiternd Stehle, Jura 2009, 8 (12).
[40] Henssler (Fn. 20), 333 (343 ff.); Kisker, S. 157 ff.; Forsthoff, DB 2000, 1109 (1114).
[41] BT-Drs. 7/4845, S. 4.
[42] Spahlinger/Wegen, Rn. 300; Merkt, ZIP 2011, 1237 (1239); Thüsing, ZIP 2004, 381 (382); Veit/Wichert, AG 2004, 14 (16).
[43] Ulmer/Habersack (Fn. 18), Rn. 6a; Kisker, S. 159.
[44] Kisker, S. 159; Henssler (Fn. 20), 333 (343 f.); Bayer, AG 2004, 534 (535); auf Grund der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte von betr. und untern. Mitbestimmung schon zu diesem Zeitpunkt ablehnend Kamp, BB 2004, 1496 (1499).
[45] MüKoAkt- Altmeppen/Ego (Fn. 17), Rn. 596; Funk, S. 117; Kisker, S. 159; Röder/Rolf, FS Löwisch, S. 255; Behme, ZIP 2008, 351 (354); Kamp, BB 2004, 1496 (1499 f.).
[46] Behme, ZIP 2008, 351 (355); Kamp, BB 2004, 1496 (1499).
[47] Müller-Bonanni (Fn. 39), § 14, Rn. 18; Funk, S. 50; Thüsing, ZIP 2004, 381 (382); i.E. ebenso Kamp, BB 2004, 1496 (1498); Veit/Wichert, AG 2004, 14 (16).
[48] S. hierzu C. II. 1.
[49] Vgl. mit umf. Nachw. Ulmer/Habersack (Fn. 18), Rn. 8a.
[50] Vgl. zu den Möglichkeiten eingehend Götze/Winzer/Arnold, ZIP 2009, 245 (250).
[51] Wobei hier ein Aufsichtsrat auf Ebene der ersten mitbestimmungspflichtigen Tochter- bzw. Enkelgesellschaft einzurichten ist, vgl. Habersack, AG 2007, 641 (632).
[52] Behme, ZIP 2008, 351 (354); Götze/Winzer/Arnold, ZIP 2009, 245 (250); Riegger, ZGR 2004, 510 (522).
[53] Ulmer/Habersack, in: UHH, § 5 MitbestG, Rn. 55; Habersack, AG 2007, 641 (645).
[54] Greifenstein, S. 33; Sick, GmbHR 2011, 1196 (1196 ff.).
[55] Sick/Pütz, WSI-Mitteilungen 1/2011, S. 34; weiteres Zahlenmaterial bei Sick, RelUnt, S. 2 ff.
[56] So z.B. Sick, GmbHR 2011, 1196 (1197).
[57] So Kamp, BB 2004, 1496 (1500); Thüsing, ZIP 2004, 381 (382 ff.); Veit/Wichert, AG 2004, 14 (17 ff.); krit. Junker, NJW 2004, 728 (729).
[58] Vgl. Raiser, Gutachten B für den 66. DJT; Gutachten Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung („Biedenkopf II“), abrufbar unter www.bundesregierung.de; am Rande auch AK Unternehmerische Mitbestimmung, ZIP 2009, 885.
[59] BT-Drs. 17/2122.
[60] BT-Drs. 17/1413.
[61] Sick/Pütz, WSI-Mitteilungen 1/2011, S. 38.
[62] Vgl. Amtliches Protokoll, 28.06.2012, TOP 52 lit. f.; BT-Drs. 17/7696, S. 4.
[63] Köster, S. 79 f.
[64] Teichmann, ZGR 2011, 633 (670).
[65] EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919 und Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155.
[66] EuGH, Rs. C-112/05 (Kommission./.Bundesrepublik Deutschland), Slg. 2007, I-08995, Rn. 38-56.
[67] Süß, in: Süß/Wachter, § 1, Rn. 129; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (184).
[68] Kisker, S. 184; Köster, S. 107 ff.
[69] Ulmer/Habersack (Fn. 18), Rn. 8.
[70] EuGH, Rs. C-55/94 (Gebhard), Slg. 1995, I-4165, Rn. 37.
[71] Sandrock, AG 2004, 57 (65 f.).
[72] Vgl. EuGH, Rs. C-114/97 (Komm./.Spanien), Slg. 1998, I 6717, Rn. 46.
[73] Merkt, ZIP 2011, 1237 (1240); Sandrock, AG 2004, 57 (65); i.E. auch Funk, S. 153 f.
[74] EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rn. 136.
[75] Vgl. Forsthoff, S. 163.
[76] EuGH, Rs. C-167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rn. 139; Rs. C-212/97 (Centros), Slg. 1999, I-1459, Rn. 27 ff.
[77] EuGH, Rs. C-196/04 (Cadbury Schweppes), Slg. 2006, I-7995, Rn. 65 ff.; so auch Streinz, Art. 49 AEUV, Rn. 91; Funk, S. 155; Schwark, AG 2004, 173 (178); i.E. auch Köster, S. 117.
[78] Koberski (Fn. 1), Rn. 25; Röder/Rolf (Fn. 45), S. 256.
[79] EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919, Rn. 19.
[80] Paefgen, DB 2003, 487 (492), Veit/Wichert, AG 2004, 14 (17); Stehle, Jura 2009, 8 (14 ff.).
[81] Merkt, ZIP 2011, 1237 (1241); Veit/Wichert, AG 2004, 14 (18).
[82] Thüsing, ZIP 2004, 381 (386 f.); aA Merkt, ZIP 2011, 1237 (1241).
[83] aA Merkt, ZIP 2011, 1237 (1240).
[84] Merkt, ZIP 2011, 1237 (1240); Stehle, Jura 2009, 8 (14); Veit/Wichert, AG 2004, 14 (17); Ziemons, ZIP 2003, 1913 (1917 f.); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2242), anders in JZ 2004, 24 (28 f.).
[85] Ulmer/Habersack (Fn. 18), Rn. 32; Henssler (Fn. 20), 333 (343 f.).
[86] Röder/Rolf (Fn. 45), S. 259; Stehle, Jura 2009, 8 (15); Thüsing, ZIP 2004, 381 (386).
[87] So Ulmer/Habersack (Fn. 18), Rn. 8; i.E. auch Teichmann, ZIP 2009, 1787 (1788).
[88] Vgl. RL 2004/25/EG (ÜbernahmeRL); RL 2005/56/EG (VerschmelzungsRL); VO 2001/2157/EG (SE-VO).
[89] Raiser, S. 108; Koberski (Fn. 1), Rn. 25a; Thüsing, in: Rieble, § 3, Rn. 2; aA Riegger, ZGR 2004, 510 (520).
[90] Vgl. EuGH, Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919, Rn. 92; Rs. C-411/03 (Sevic), Slg. 2005, I-10805, Rn. 28; so auch MüKoAktG- Altmeppen/Ego (Fn. 17), Rn. 598; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (184); i.E. auch Koberski (Fn. 1), Rn. 25a; Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (551 f., 557); aA Stehle, Jura 2009, 8 (15 f.).
[91] Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (558).
[92] Köster, S. 124; Koberski (Fn. 1), Rn. 25a; Henssler (Fn. 20), 333 (350); Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (558); Stehle, Jura 2009, 8 (14); Teichmann, ZIP 2009, 1787 (1788); Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (184).
[93] Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (559).
[94] Vgl. hierzu C. II. 2. a.
[95] Thüsing, ZIP 2004, 381 (384); Röder/Rolf (Rn. 45), S. 265; i.E. auch Merkt, ZIP 2011, 1237 (1242).
[96] Eberspächer, ZIP 2008, 1951 (1952); Thüsing, ZIP 2004, 381 (384); aA Franzen, RdA 2004, 257 (262).
[97] Raiser, S. 108; ähnl. Thüsing, ZIP 2004, 381 (384); auch für diesen Fall eine zwingende Einführung eines Aufsichtsrats für erforderlich haltend Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (562).
[98] Kisker, S. 195 ; Heuschmid, S. 247; Koberski (Fn. 1), Rn. 25b; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (184); Thüsing, ZIP 2004, 381 (387); i.E. auch Köster, S. 125 ff.; Stehle, Jura 2009, 8 (16).
[99] Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (185); krit. Sandrock, AG 2004, 57 (66).
[100] Merkt, ZIP 2011, 1237 (1241); Sandrock, AG 2004, 57 (66).
[101] Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (562 f.).
[102] Teichmann, ZIP 2009, 1787 (1788).
[103] Spahlinger/Wegen, Rn. 299.
[104] Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (185).
[105] Vgl. Müller-Bonanni (Fn. 39), Rn. 22; ders., GmbHR 2003, 1235 (1239); Rödel/Rolf (Fn. 45), S. 261 f.; Behme, ZIP 2008, 351 (356); Eberspächer, ZIP 2008, 1951 (1955); Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 (2242); ders./Rehm, ZGR 2004, 159 (185); Forsthoff, DB 2002, 2471 (2477); Meilicke, GmbHR 2003, 793 (805), Paefgen, DB 2003, 487 (492); Stehle, Jura 2009, 8 (16 f.).
[106] Ausführlich hierzu Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (563 ff.).
[107] Kisker, S.196; Köster, S. 135; Weidmann, S. 116 f.; Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (567); Thüsing, ZIP 2004, 381 (387); Franzen, RdA 2004, 257 (262); Kamp, BB 2004, 1496 (1500).
[108] Eberspächer, ZIP 2008, 1951 (1955).
[109] Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (565); aA Röder/Rolf (Rn. 45), S. 261 f .; auch Stehle, Jura 2009, 8 (17) mit dem Argument, dass dies zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen auch nicht erforderlich sei.
[110] Koberski (Fn. 1), Rn. 25c; mit der gleichen Argumentation zum Konsultationsrat Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (568 f.); i.E. auch Eberspächer, ZIP 2008, 1951 (1956).
[111] Zimmer, GS Heinze, 1123 (1131).
[112] Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (568 f.); i.E. auch Eberspächer, ZIP 2008, 1951 (1956); Eidenmüller, JZ 2004, 24 (29).
[113] EuGH, Rs. C-76/90 (Säger), Slg. 1991, I-4221, Rn. 15.
[114] Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (570).
[115] Roth, GS Heinze, 709 (725); Rehberg (Fn. 33), Rn. 65; Köster, S. 137; aA Eidenmüller, JZ 2004, 24 (29); ders./Rehm, ZGR 2004, 159 (185), Thüsing, ZIP 2004, 381 (387).
[116] Raiser, S. 109; Roth, GS Heinze, 709 (729); Thüsing, in: Rieble, Rn. 19; Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (572); Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159 (185).
[117] Vgl. Henssler (Fn. 20), 333 (354); Teichmann, ZIP 2009, 1787 (1788); ders., AG 2008, 797 (808); Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (574); Habersack, Beilage ZIP 2009/48, 1 (4).
[118] Thüsing, in: Rieble, Rn. 20; Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (574). i.E. auch Koberski (Fn. 1), Rn. 25c.
[119] Kisker, S. 200 f.
[120] Teichmann, ZIP 2009, 1787 (1788); Behme, ZIP 2008, 351 (356); aA Kisker, S. 201.
[121] Henssler (Fn. 20), 333 (354); Behme, ZIP 2008, 351 (356); Schanze/Jüttner, AG 2003, 30 (34 f.).
[122] Teichmann, ZIP 2009, 1787 (1788).
[123] Teichmann, ZIP 2009, 1787 (1788); i.E. auch Thüsing, ZIP 2004, 381 (388).
[124] Köster, S. 202.
[125] Ausf. Köster, 189 ff.
[126] Köster, S. 202; zu einer möglichen Ausgestaltung vgl. AK Unternehmerische Mitbestimmung, ZIP 2009, 885 (885 f.).
[127] So richtig erkannt auch von der Fraktion der CDU/CSU im Ausschuss für Arbeit und Soziales, BT-Drs. 17/7696, S. 4.
[128] Grund war die Sorge der Gewerkschaften, Unternehmen mit Sitz in Deutschland dürften sich der unternehmerischen Mitbestimmung nicht entziehen, vgl. MüKoAkt- Altmeppen/Ego (Fn. 17), Rn. 188.
[129] Kisker, S. 170.
[130] Thüsing, ZIP 2004, 381 (383).
[131] Kisker, S. 170.
[132] Heuschmid, S. 225; Zimmer, GS Heinze, 1123 (1129); Franzen, RdA 2004, 257 (260).
[133] Lubitz, S. 118; wohl auch Kisker, S. 229.
[134] Vgl. zu diesen eingehend Röder/Rolf (Fn. 45), S. 265; Rehberg (Fn. 33), Rn. 69; Raiser, S. 108.; zutr. auch Ulmer, in: UHH, MitbestG, Einl, Rn. 73
[135] Vgl. Weiss/Seifert, ZGR 2009, 542 (572).