Die vorliegende Arbeit hat die Kompetenzübertragung auf fakultative Organe, namentlich Aufsichtsrat nach § 52 I GmbHG und Beirat, sowie Dritte in der GmbH zum Thema. Dabei geben zwei Grundprinzipien des GmbH Rechts die Richtung vor. Zum einen herrscht der Grundsatz der Fremdorganschaft. Dritteinflüsse sind somit – im Unterschied zu den Personengesellschaften – bereits de jure vorprogrammiert. Hinzu kommt der Grundsatz der Satzungsfreiheit, welcher – diesmal im Unterschied zur Aktiengesellschaft (§ 23 V AktG) – eine autonome Festlegung der Gesellschaftsverfassung durch die Gesellschafter ermöglicht. Trotz dieser freiheitlichen Ausrichtung des Gesetzes, gibt es Grenzen für Kompetenzverlagerungen. Diese treten durch eine Kollision mit dem Grundsatz der Verbandsouveränität einerseits und mit den gesellschaftsverfassungsrechtlichen Vorgaben beim obligatorischem Aufsichtsrats andererseits zu Tage. Wie sich im Verlauf der Arbeit zeigen wird, erschöpft sich eine Lösung für diese Reibung von Prinzipien nicht in einem Verbot jeglicher Dritteinflussnahme (durch fakultative Organe oder Dritte). Vielmehr soll mittels einer „präzisen organisationsrechtlichen Einpassung“ in das Kompetenzgefüge der GmbH versucht werden, sämtliche widerstreitenden Prinzipien in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Hauptteil
I. Verbandsouveränität
1. Dogmatische Herleitung des Grundsatzes
2. Verbot der Selbstentmündigung bei juristische Personen
3. Zwischenergebnis
II. Fakultative Organe
1. Arten fakultativer Organe
a) Begriff des Beirats und Erscheinungsformen
b) Errichtung
aa) Rechtliche Verankerung der Beiräte
bb) Beiräte ohne Weiteres einsetzbar?
c) Natur des fakultativen Aufsichtsrats
2. Denkbare Zuständigkeitsverlagerungen und ihre Grenzen
a) Änderungen der körperschaftlichen Verfassung
Literaturverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
Onlinequellen:
STAAKE, MARCO: Die Gesamthand im Gesellschaftsrecht – sinnvolles Rechtsinstitut oder verzichtbares Relikt? Vortrag im Rahmen der Tagung „Recht und Wirtschaft“, September 2007 - http://www.marco-staake.de/lehre/sommersemester-2017/ (zuletzt abgerufen am 24.04.17)
A. Einleitung
Die vorliegende Arbeit hat die Kompetenzübertragung auf fakultative Organe, namentlich Aufsichtsrat nach § 52 I GmbHG und Beirat, sowie Dritte in der GmbH zum Thema. Dabei geben zwei Grundprinzipien des GmbH Rechts die Richtung der Arbeit vor. Zum einen herrscht der Grundsatz der Fremdorganschaft. Dritteinflüsse sind somit – im Unterschied zu den Personengesellschaften – bereits de jure vorprogrammiert. Hinzu kommt der Grundsatz der Satzungsfreiheit, welcher – diesmal im Unterschied zur Aktiengesellschaft (§ 23 V AktG) – eine autonome Festlegung der Gesellschaftsverfassung durch die Gesellschafter ermöglicht. Trotz dieser freiheitlichen Ausrichtung des Gesetzes, gibt es Grenzen für Kompetenzverlagerungen. Diese treten durch eine Kollision mit dem Grundsatz der Verbandsouveränität einerseits und mit den gesellschaftsverfassungsrechtlichen Vorgaben beim obligatorischem Aufsichtsrats andererseits zu Tage. Wie sich im Verlauf der Arbeit zeigen wird, erschöpft sich eine Lösung für diese Reibung von Prinzipien nicht in einem Verbot jeglicher Dritteinflussnahme (durch fakultative Organe oder Dritte). Vielmehr soll mittels einer „präzisen organisationsrechtlichen Einpassung“[1] in das Kompetenzgefüge der GmbH versucht werden, sämtliche widerstreitenden Prinzipien in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.
Strukturell ist die Arbeit in Anlehnung an ihren Titel konzipiert und unterteilt sich in fakultative Organe (II.) und Dritte (III.). In II. 1. wird zunächst ein Überblick über Erscheinungsformen und Errichtung fakultativer Organe gegeben. Daran schließt sich die Erörterung einzelner Kompetenzübertragungen (II. 2.) an. Schließlich wird unter II. 3. das Sonderproblem der Rückfallzuständigkeit der Gesellschafterversammlung bei Funktionsunfähigkeit des Beirats dargestellt. Punkt III. wird hauptsächlich schuldrechtliche Verträge der Gesellschaft(er) mit Außenstehenden zum Thema haben. Diesen Überlegungen wird in I. der Grundsatz der Verbandsouveränität vorangestellt. Dies dient einerseits zur Demonstration der Relevanz desselben für fakultative Organe auf der einen und für Dritte auf der anderen Hand. Andererseits bietet er als äußerste Grenze die nötige gedankliche Orientierung, um die Schranken der einzelnen Kompetenzübertragungen vollständig erfassen zu können.
Was die Arbeit nicht leisten kann, ist die Darstellung aller denkbaren Aufgabenübertragungen. Besonderes Augenmerk soll daher auf diese Aufgabenübertragungen gelegt werden, die besondere Probleme aufwerfen. Bzgl. des Sonderproblems der Rückfallzuständigkeit der Gesellschafterversammlung (I. 4.), muss bemerkt werden, dass es sich hierbei nicht um Kompetenzverteilungen an Organe, sondern um die entgegengesetzte Richtung (Verteilungen zurück zu den Gesellschaftern) geht. Zwar muss eine gute Arbeit auch alle denkbaren Folgen von Zuständigkeitsverlagerungen (und damit auch eine dadurch möglicherweise bedingte Funktionsunfähigkeit) abdecken. Jedoch würde eine intensive Abhandlung dieses Problems den Rahmen der Arbeit sprengen und dazu führen, dass Probleme, welche dem Thema näher verwandt sind, zu kurz kommen. Deshalb wird auf Detailfragen wie z. B. Mehrheitserfordernisse bei der Rückfallzuständigkeit nicht eingegangen[2]. Darüber hinaus wird nicht auf die Frage der Zulässigkeit von Stimmbindungsverträge einzelner Gesellschafter mit außenstehenden Dritten eingegangen. Dabei handelt es sich nicht um Kompetenzübertragungen i. S. d. hier untersuchten Themas. Anders verhält es sich bei Stimmbindungsverträgen aller Gesellschafter mit Dritten. Binden alle Gesellschafter ihr Stimmrecht z. B. hinsichtlich allen Satzungsänderungen, kommt dies zwar nicht rechtlich, aber faktisch einer Kompetenzübertragung gleich[3], was eine Untersuchung wiederum notwendig macht.
B. Hauptteil
In der GmbH gibt es obligatorische und fakultative Organe. Zu den Obligatorischen zählen die Gesellschafterversammlung und die Geschäftsführung[4]. Gemäß § 52 II GmbHG ist in bestimmten Fällen ebenfalls ein Aufsichtsrat zwingend. Fakultative Organe sind Beiräte oder in der mitbestimmungsfreien GmbH Aufsichtsräte nach § 52 I GmbHG. Daneben gibt es Dritte derer sich die GmbH bedienen und sich ihnen gegenüber verpflichten kann.
I. Verbandsouveränität
Um die Begrenzungen der Delegation von Zuständigkeiten an diese Rechtsträger angemessen austarieren zu können, ist es hilfreich zunächst eine äußerste Grenze zu setzen, auf welche bei der Bestimmung der weiteren Grenzen dann rekurriert werden kann. Diesem Zweck dient der folgende Abschnitt betreffend den Grundsatz der Verbandsouveränität. Nach diesem Grundsatz muss die Willensbestimmung und –betätigung des Verbands vornehmlich von den Mitgliedern getragen werden[5]. Wird der Fremdeinfluss zu stark, liegt kein Verband mehr vor[6]. Die Organisationsform kann dann keine rechtliche Wirksamkeit mehr für sich beanspruchen[7].
1. Dogmatische Herleitung des Grundsatzes
Für die dogmatische Herleitung dieses Grundsatzes gibt es mannigfaltige Ansätze. Einerseits werden verfassungsrechtliche Herleitungen befürwortet, wie die Grundrechte (Art. 2, 12, 14 GG)[8] oder aber das Demokratieprinzip (Mitgliedschaft als Legitimation für Mitwirkung)[9]. Andererseits wird aus § 138 BGB ein „Verbot der Selbstentmündigung“[10] abgeleitet, welches auch für juristische Personen Geltung beanspruchen können soll.
Gegen die Herleitung über die Grundrechte spricht bereits, dass es sich hierbei um Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat handelt, welche zwischen Subjekten des Privatrechts keine Wirkung entfalten[11]. Insbesondere eine mittelbare Drittwirkung kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht[12]. Auch eine Herleitung aus dem Demokratieprinzip kann nicht überzeugen. Dieses kann nämlich nur für solche Verbände Geltung beanspruchen, bei denen die zivilrechtliche Dogmatik aufgrund der mit der hoheitlichen Macht des Staates vergleichbaren Machtstellung versagt[13]. Zwar gibt es Körperschaften, welche aufgrund ihrer enormen finanziellen Ressourcen eine erhöhte Machtstellung innehaben. Dies gilt jedoch bei weitem nicht für alle Körperschaften, weshalb die Herleitung über das Demokratiegebot keine einheitliche Lösung bietet. Darüber hinaus kann es als Prinzip, welches zur Lösung innerverbandlicher Probleme auf das Zivilrecht übertragen wurde[14], keine Lösung für das Problem des Außeneinflusses bieten. Überzeugender erscheint hingegen die Parallele zum Verbot der Selbstentmündigung. Dieses ist Ausfluss der Privatautonomie, welche wiederum als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit[15] (Art. 2 I GG) auf den Menschen als eigenverantwortliches und somit selbstbestimmt handelndes Subjekt zurückgeht[16]. Zwar liegt bei Ausübung der Privatautonomie immer zugleich eine Beschränkung derselben vor, da die Ausübung regelmäßig in Gestalt einer Verpflichtung erfolgt und eine Verpflichtung wiederum regelmäßig eine teilweise Aufgabe der Selbstbestimmung voraussetzt[17]. Eine vollständige Aufgabe der Selbstbestimmung wirft jedoch Probleme auf, wie bereits John Stuart Mill bemerkte , der in seinem Werk „Über die Freiheit“ einen bedeutenden Grundstein für dieses Prinzip legte. Dort schreibt er bezogen auf den Fall, in dem ein Mensch sich selbst als Sklave verkauft:
„[...] Wenn er [der Mensch] frei wählte, so ist klar, daß er das, was er wählt, auch für wünschenswert oder mindestens für erträglich hält, und so wird für sein Wohl im allgemeinen am besten gesorgt sein, wenn man es ihn auf seine eigene Weise wählen läßt. Wenn er sich aber als Sklave verkauft, so entsagt er seiner Freiheit, er verzichtet auf jeden ferneren Gebrauch derselben, der über jenen Akt hinausgeht. Er vereitelt also in seinem eigenen Fall den Zweck, um dessentwillen man ihm erlaubt, über sich selbst zu verfügen. [...] Das Prinzip der Freiheit kann nicht erfordern, daß man jemandem die Freiheit lasse, nicht frei zu sein. Die Erlaubnis, die eigene Freiheit zu veräußern, ist keine Freiheit. [...]“[18]
Nach Mill ist Freiheit also auch, die Möglichkeit sich selbst zu verpflichten und so einen Teil der Selbstbestimmung aufzugeben. Die Aufgabe der Möglichkeit der Verpflichtung hingegen ist für ihn ein in Frage Stellen der Idee der Freiheit als solcher und deshalb unzulässig.
2. Verbot der Selbstentmündigung bei juristische Personen
Wie aber können diese Erkenntnisse für die Verbandsautonomie fruchtbar gemacht werden? Immerhin geht es im Falle des Verbandes um eine juristische und keine natürliche Person. Ist die Interessenlage bei Ersterer die Gleiche? Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass im Unterschied zur natürlichen Person bei juristischen Personen nicht nur eine Entmündigung im Außenverhältnis möglich ist, sondern darüber hinaus auch im Bereich des internen Willensbildungsvorgangs[19]. Jedoch könnte die Interessenlage auch im Bereich der Binnenstruktur des Verbands bei juristischer und natürlicher Person die Gleiche sein. Im Grundsatz ist ein Interesse der Mitglieder des Verbands dahingehend anzuerkennen, dass der Verband nicht von Dritten geführt wird, welche mangels Verbandsangehörigkeit die Folgen ihres Verhaltens möglicherweise nicht tragen müssen[20]. Das Interesse der Mitglieder als natürliche Personen wirkt also quasi fort[21]. Jedoch wird zu Recht eingeräumt, es laufe der Natur der Körperschaft zuwider, die Interessen der Mitglieder mit den Interessen des Verbands an sich zu vermengen[22]. Die Summe der Teile (bzw. Mitglieder) unterscheidet sich vom Verband selbst[23]. Nur schwer zu begründen ist die oben genannte These deshalb dann, würde man die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit von Otto von Gierke [24] zu Grunde legen. Diese schreibt der juristischen Person eine eigene Willens- und Handlungsfähigkeit kraft Natur zu[25]. Ist dies der Fall, gibt es keine Interessen der Mitglieder, sondern nur die Interessen der juristischen Person selbst, welche diese bereits kraft ihrer eigenen Willens- und Handlungsfähigkeit in sich vereinigt. Davon ausgehend erscheint es schwer die für die natürliche Person entwickelten Grundsätze auf die juristische Person zu übertragen. Demgegenüber geht die auf Friedrich Carl von Savigny[26] und Bernhard Windscheid zurückgehende Fiktionstheorie von einer „künstlich, durch Gedankenoperation geschaffenen, einer vorgestellten [juristischen] Person“[27] aus. Nach letztgenannter Auffassung ist die juristische Person lediglich ein „rechtstechnisches Hilfsmittel“[28]. Erkennt man die juristische Person als Fiktion an, können ihre Interessen jedoch nicht bereits kraft Natur bestehen, sondern müssen von irgendwo herrühren. Dies ist das Einfallstor für die Interessen der Mitglieder. Deren Interesse ist in der Satzung objektiviert[29], sodass es zwar ein von ihrem Interesse als Gesamtheit zu abstrahierendes, eigenes Interesse des Verbands (Satzung) gibt. Dieses ist jedoch nicht vollständig dem Einfluss der Mitglieder entzogen. Steinbeck nennt dies eine „Wechselbeziehung“ zwischen Mitglieder- und Vereinsinteresse[30]. Deshalb geht der Einwand Teubners [31] ins Leere, wenn er die fehlende Trennung von Gesellschafter- und Verbandsphäre bemängelt. Es gibt eine eigene Verbandsphäre in der Satzung. Diese ist nur eben nicht frei von jeglichem Mitgliedereinfluss. Eine Übertragung der Grundsätze über das Verbot zur Selbstentmündigung von natürlichen auf juristische Personen ist somit möglich. Es geschieht durch die Objektivierung des Interesses der Mitglieder in der Satzung.
3. Zwischenergebnis
Die oben dargestellten gegenläufigen Tendenzen bei der Privatautonomie spiegeln sich dann folgendermaßen im Verband wieder: Die Verbandsautonomie ermöglicht den Mitgliedern zum einen Dritten Einfluss auf den Verband einzuräumen. Andererseits verlangt sie aber ebenfalls, dass den Mitgliedern zumindest ein Mindestmaß an Selbstbestimmung verbleibt. Für die Wahrung eines solchen Mindestmaß ist erforderlich, dass die Mitglieder des Verbands in der Lage sind den Dritteinfluss zu beseitigen, um so ihre Selbstbestimmung wiederzuerlangen[32].
II. Fakultative Organe
In Zeiten immer härter werdenden Wettbewerbs und einer zunehmenden Dynamik und Komplexität wirtschaftlicher Vorgänge steigen die Anforderungen an eine kompetente Unternehmensführung[33]. Gerade, aber nicht nur, in mittelständischen Unternehmen ist es deshalb zunehmend erforderlich auf externen Sachverstand rekurrieren zu können[34]. Dies geschieht in der Regel[35] mittels fakultativer Organe.
1. Arten fakultativer Organe
a) Begriff des Beirats und Erscheinungsformen
Als fakultative Organe der GmbH lassen sich der fakultative Aufsichtsrat nach § 52 I GmbHG und Beiräte nennen. Die gängigen Darstellungen in der Literatur sind dennoch nur nach dem Beirat benannt[36]. Eine Erwähnung des fakultativen Aufsichtsrates erfolgt zumeist nur im Rahmen von Gliederungspunkten innerhalb der Darstellung. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass Beirat und Aufsichtsrat sich nicht auf der gleichen Ebene begegnen. Vielmehr stellt der Beirat einen Oberbegriff für alle fakultative Organe dar[37]. Für einen Oberbegriff typisch ist das Umfassen einer Vielzahl von Unterformen. So verhält es sich auch beim Beirat. Es handelt sich um ein Organ sui generis, das in mannigfaltigen Erscheinungsformen auftreten kann[38]. So gibt es Aufsichtsräte[39], Verwaltungsräte, Familienräte, Arbeitsausschüsse, Regionalausschüsse und viele andere Bezeichnungen[40]. Kurz hingewiesen sei auch auf den Gesellschafterausschuss, einem ausschließlich mit Gesellschaftern besetzten Gremium[41]. In der logischen Konsequenz sind die Funktionen und Gründe der Errichtung derselben ebenfalls vielseitig. In einer Familiengesellschaft beispielsweise kann der Beirat Komplikationen, die regelmäßig bei einem Generationenwechsel auftreten, auffangen oder die Interessen mehrerer Familienstämme ausgleichen[42]. Hilfe können auch sogenannte „Prominentenbeiräte“ bieten, „deren illustre Namensliste der Gesellschaft als schmückendes Beiwerk dient“[43]. Und insbesondere kleinere GmbH benötigen zur Bewältigung bestimmter Probleme externen Sachverstand[44], um in Zeiten zunehmender Globalisierung langfristig wettbewerbsfähig zu bleiben. Doch wird aufgrund der in § 52 I GmbHG kodifizierten Möglichkeit einen fakultativen Aufsichtsrat zu errichten, dem Beirat als lediglich beratendem Gremium keine große praktische Bedeutung zuerkannt[45]. Die Gesellschafter werden regelmäßig, insbesondere bei einer größeren Anzahl selbst möglicherweise unternehmerisch nicht so sehr versierten Gesellschaftern, einen Beirat mit Entscheidungskompetenzen (und nicht als nur beratendes Organ) errichten[46]. Dieser kann vielfach schneller und auch sachkundiger entscheiden[47]. Daher rührt allerdings zugleich das Problem, das der Verfasser versucht darzulegen. Denn die Forderung nach weitreichender Gestaltungsfreiheit in Kompetenzfragen wirft zwangsläufig auch die Frage nach deren Grenzen auf.
b) Errichtung
aa) Rechtliche Verankerung der Beiräte
Über die Funktionen hinaus ist eine Systematisierung der Beiräte auch anhand deren rechtlicher Verankerung möglich. Beiräte im hier verwendeten Sinne sind statutarisch verankert[48]. Davon zu trennen sind beratende „Beiräte“, welche kraft Gesellschafterbeschluss ohne Satzungsermächtigung oder durch Vereinbarung mit der Geschäftsführung auf schuldrechtlicher Ebene etabliert werden[49]. Diese haben mangels verfassungsänderndem Organisationsakts[50] keine Organstellung[51] und sollen deshalb hier nur zwecks Abgrenzung benannt werden. Es handelt sich eigentlich um Dritte[52]. Kurz ist auch noch auf faktische Organe hinzuweisen. Hierbei handelt es sich um im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Organe. Deren Tätigkeit schafft keine bestandskräftige Organstellung oder ein rechtmäßiges Organhandeln[53]. Wird ein „Beirat“ weder auf gesellschaftsvertraglicher noch schuldvertraglicher Basis in Angelegenheiten der Gesellschaft tätig, kann er keine rechtliche Wirksamkeit für sich beanspruchen[54]. In der folgenden Darstellung soll der Schwerpunkt auf die statutarisch verankerten Beiräte gelegt werden. Dies ist nicht nur aufgrund der damit verbundenen wesentlich höheren Anzahl an dogmatischen Problemen[55] sinnvoll, sondern auch mit Hinblick auf die mengenmäßige Verteilung von schuldrechtlich bzw. statutarisch errichteten Beiräten in der Praxis[56].
bb) Beiräte ohne Weiteres einsetzbar?
Eines dieser dogmatischen Probleme ist aufgrund des Bezugs zum Errichtungsvorgang direkt an dieser Stelle abzuhandeln. Spätestens hier stellt sich nämlich die Frage nach einem normativen Anknüpfungspunkt für den Beirat. Zum Teil wird dafür § 52 I GmbHG herangezogen[57]. § 52 I GmbHG sei das einzige Einfallstor im GmbHG, um fakultative Organe zu errichten[58]. Dafür spreche, dass in § 52 I GmbHG ebenfalls § 111 I AktG genannt ist. Da die in § 52 I GmbHG genannten Vorschriften zur Disposition der Gesellschafter gestellt sind, sei ebenfalls die in § 111 I AktG verbürgte Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates nicht zwingend[59]. Nach dieser Ansicht müssen deshalb unter § 52 I GmbHG auch andere Organe, die keine Überwachungskompetenzen wahrnehmen, subsumiert werden. Gegen dieses Verständnis spricht jedoch bereits der Wortlaut der Vorschrift. Bei einem Organ, das bspw. lediglich beratende Funktionen erfüllt, lässt sich schwerlich von einem Aufsichtsrat sprechen. Darüber hinaus besteht auch kein praktisches Bedürfnis danach Beiräte gewaltsam unter § 52 I GmbHG zu subsumieren. Dies wäre nur dann der Fall, wenn man in § 52 I GmbHG eine Ermächtigungsgrundlage für fakultative Organe sieht. Ein solches Verständnis kollidiert jedoch mit den Grundpfeilern des GmbH-Rechts. Denn anders als im Aktienrecht, welches wegen § 23 V AktG von der Satzungsstrenge dominiert ist, sind die GmbH-Gesellschafter bei der Errichtung der Satzung weitestgehend frei (Satzungsfreiheit)[60]. Sie können somit (in gewissen Grenzen) bereits kraft Satzungsfreiheit Organe errichten und diesen Kompetenzen übertragen und benötigen dazu keiner besonderen gesetzlichen Grundlage. § 52 I GmbHG betrifft folglich nur den fakultativen Aufsichtsrat als spezielle Ausgestaltung des Beirats. Die übrigen Beiräte können aufgrund der Gestaltungsfreiheit der GmbH-Gesellschafter ohne spezifische Ermächtigungsgrundlage errichtet werden[61].
c) Natur des fakultativen Aufsichtsrats
Noch nicht geklärt ist damit allerdings die Frage, was einen fakultativen Aufsichtsrat i. S. d. § 52 I GmbHG eigentlich ausmacht. Dies ist für den Errichtungsvorgang deshalb relevant, weil sich danach bestimmt, ob man es mit einem fakultativen Aufsichtsrat oder aber einem sonstigen Beirat zu tun hat. Diese Frage ist in der Literatur umstritten und dreht sich maßgeblich darum, ob die Überwachungskompetenz zwingend ist oder nicht[62]. Muss sie aber auch abschließend geklärt werden? Wenn ein Beirat ohnehin aufgrund der Satzungsfreiheit zulässig ist, warum dann abgrenzen[63] ? Eine Abgrenzung ist jedoch erforderlich. Es gibt Vorschriften, welche zwingend nur für den Aufsichtsrat i. S. d. § 52 I GmbHG gelten. Dies sind beispielsweise §§ 35a I 1, 52 III 2 GmbHG. Dem lässt sich entgegenhalten, es handle sich um unbedeutende Transparenzvorschriften. Das mag zwar sein, allerdings sollte die abschließende Beantwortung von Rechtsfragen ein grundsätzliches Anliegen eines jeden Rechtsanwenders sein.
Bereits der Begriff des „Aufsichtsrates“ legt nahe, dass eine gewisse Kontroll- bzw. Überwachungstätigkeit ausgeübt wird. Wie bereits oben[64] bemerkt, ist jedoch die Überwachungstätigkeit nach § 111 I AktG i. V. m. § 52 I GmbHG vollständig der Disposition der Gesellschafter überlassen. Dennoch wird von der herrschenden Meinung in der Literatur eine unabdingbare Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates befürwortet[65].
Die gegensätzliche Auffassung macht geltend, dass der Gesetzgeber, hätte er eine Minimalkompetenz gewollt, dies in Abs. 1 festgeschrieben hätte. In der jetzigen Ausgestaltung unterbreite die Vorschrift lediglich ein „(harmloses) Regelungsangebot“[66].
Allerdings sprechen einige Aspekte betreffend die Erwartungshaltung des Rechtsverkehrs[67] für eine Minimalkompetenz des Aufsichtsrates. Zum einen garantiert der Aufsichtsrat gerade wegen seiner Überwachungsfunktion (ursprünglich in AG und KGaA) seit über 100 Jahren[68] Qualität mit Hinblick auf die Unternehmensorganisation[69]. Der Rechtsverkehr sollte sich darauf verlassen können. Dies zeigt sich auch mit Hinblick auf andere Rechtsformen. So ist der Societas Europaea (SE) mit monistischer Struktur die Verwendung des Labels „Aufsichtsrat“ für ihren Verwaltungsrat untersagt[70]. In der Aktiengesellschaft sind andere Bezeichnungen für den Aufsichtsrat unzulässig[71]. Darüber hinaus sind die Gesellschafter in § 52 III 2 GmbHG dazu verpflichtet eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder beim Handelsregister einzureichen, sollte deren Besetzung wechseln. Nach § 35a I 1 GmbHG ist der Name des Aufsichtsratsvorsitzenden auf Geschäftsbriefen anzugeben[72]. Diese Transparenzanforderungen sind zwingend[73]. Darin zeigt sich ein besonderes Informationsbedürfnis des Rechtsverkehrs[74]. Aufgrund vorstehender Argumentation ist von einer zwingenden Überwachungskompetenz des Aufsichtsrates auszugehen.
2. Denkbare Zuständigkeitsverlagerungen und ihre Grenzen
Denkbar sind sowohl konkurrierende (d. h. Beirat und Gesellschafterversammlung bleiben zuständig), als auch verdrängende (d. h. Beirat ist allein zuständig) Zuständigkeitsverlagerungen. Dabei stellt sich die Frage nach deren Grenzen, welche vorwiegend von der zwingenden Zuständigkeit anderer Organe oder dem Grundsatz der Verbandsouveränität bestimmt werden.
a) Änderungen der körperschaftlichen Verfassung
Gemäß § 53 I GmbHG kann die Abänderung des Gesellschaftsvertrages nur durch Gesellschafterbeschluss erfolgen. Der Gesetzgeber stellt damit klar, dass es sich hierbei um eine unabdingbare Kernzuständigkeit der Gesellschafter handelt, die auch nicht konkurrierend auf andere Organe übertragen werden kann[75]. Auf den Grundsatz der Verbandsouveränität kommt es insoweit also gar nicht erst an[76].
Ebenso verhält es sich mit Strukturänderungen. Für Maßnahmen der Umwandlung ergibt sich das aus § 1 III S. 1 i. V. m. §§ 13 I, 125 S. 1, 176 I, 177 I UmwG, beim Abschluss eines Unternehmensvertrages nach § 291 AktG ebenfalls aus § 53 I GmbHG, da dieser zwangsläufig eine Satzungsänderung voraussetzt[77]. Aus dem gleichen Grund sind auch Maßnahmen der Kaptalerhöhung und -herabsetzung unübertragbar[78]. Darüber hinaus geht aus §§ 60 I Nr. 2 i. V. m. II GmbHG hervor, dass die Zuständigkeit der Gesellschafter zur Auflösung (und auch zur Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft als actus contrarius) zwingend ist (argumentum e contrario). Dem Beirat eine konkurrierende Zuständigkeit zur Auflösung zuzuweisen, steht § 60 II GmbHG hingegen nicht im Wege[79].
[...]
[1] Formulierung bei Teubner, ZGR 1986, 565 (567).
[2] Siehe dazu: Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, S. 279-283; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, S. 163 f.
[3] Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, S. 352.
[4] Schäfer, Gesellschaftsrecht, § 34 Rn. 1.
[5] Flume, BGB AT I/2, § 7 S. 189; für den Verein: BVerfG, Urt. v. 5.2.1991 (Az. 2 BvR 263/86), BVerfGE 83, 341=NJW 1991, S. 2625.
[6] Dütz in FS Herschel, Tendenzpflicht im Vereinsrecht, S. 57.
[7] Dütz in FS Herschel, Tendenzpflicht im Vereinsrecht, S. 57.
[8] Vollmer, Die Entwicklung partnerschaftlicher Unternehmensverfassungen, S. 127.
[9] Mit Hinweis darauf, dass „das Hineindrängen demokratischer Selbstverständlichkeiten in das Privatrecht“ verbiete, dass „Gesellschaftsfremde den Willen der Gesellschaft bilden“Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, S. 191.
[10] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 42.
[11] Hufen, Staatsrecht II, § 1 Rn. 6; Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 33 f.
[12] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 34.
[13] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 33 f.
[14] Biedenkopf, FS Ballerstedt, S. 13 (16 f.).
[15] BVerfG Urt. v. 12.11.1958 (Az. 2 BvL 4, 26, 40/56, 1, 7/57), BVerfGE 8, 274 (328).
[16] Zum Menschen als eigenverantwortlich handelndes Subjekt: Hufen, Staatsrecht II, § 14 Rn. 1.
[17] Treffend in diesem Zusammenhang die Formulierung von Fischer, DRiZ 1974, 209: „...die Vertragsfreiheit kann in Wirklichkeit nur beschränkt auftreten, schrankenlos hebt sie sich als Institut selbst auf“.
[18] Mill, Über die Freiheit, S. 146 (Kursivdruck und Einschübe vom Verfasser hinzugefügt).
[19] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 45; Nach Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 113 ist eine vergleichbare Beeinflussung der internen Willensbildung bei der natürlichen Person allenfalls mit den „Methoden der Gehirnwäsche“ möglich.
[20] So schon das Reichsgericht für die Rumänische Eisenbahn-AG: RG, Urt. v. 19.2.1881 (Az. I 872/80), RGZ 3, 123 (132); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, S. 87.
[21] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 51.
[22] Teubner, ZGR 1986, 565 (569).
[23] Dieses Abgrenzungsmerkmal wurde maßgeblich von Flume, ZHR, 136 (1972), 177 (188 f.) geprägt; Kritisch zu der Abgrenzung zwischen juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften: Staake, Die Gesamthand im Gesellschaftsrecht – sinnvolles Rechtsinstitut oder verzichtbares Relikt? (Vortrag im Rahmen der Tagung „Recht und Wirtschaft“, September 2007, abrufbar unter: http://www.marco-staake.de/lehre/sommersemester-2017/ Abruf v. 10.04.17), S. 124 f, worin dieser darauf hinweist, dass das Abgrenzungsmerkmal ohnehin keine Aussagekraft habe, da bereits durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften, auch dort ein von der Summe der Mitglieder zu unterscheidendes Rechtssubjekt bestehe.
[24] Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, S. 603.
[25] Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, S. 603.
[26] Kritisch hinsichtlich der Aussage Savigny sei Begründer der Fiktionstheorie: Flume, BGB AT I 2, S. 3-11, 16, der eine Fiktion bei Savigny nur in Bezug auf die Rechtsfähigkeit, nicht hingegen in Bezug auf die Existenz des zugrunde liegenden „sozialen Gebilde“ sieht; nähere Details zum „Theorienstreit des 19. Jahrhunderts“ würden jedoch den Rahmen dieser Arbeit sprengen.
[27] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band I, § 49, S. 222.
[28] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 48.
[29] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 50, 63.
[30] Steinbeck, Vereinsautonomie und Dritteinfluß, S. 51.
[31] Teubner, ZGR 1986, 565 (569).
[32] So auch: Müller/Wolff, 810 (816); Beuthien/Gätsch, ZHR 156, 459 (474 f.); Haack, BB 1993, 1607 (1609).
[33] Hinterhuber/Minrath, BB 1991, 1201; Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, S. 1.
[34] Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, S. 2; siehe auch Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 11.
[35] Eine Integration externen Sachverstands ist darüber hinaus auch in Form eines Beratungsvertrages möglich, siehe dazu unten unter B. III. 4; Die übrigen schuldrechtlichen Ausgestaltungen eignen sich hingegen nicht für Beratungszwecke, was maßgeblich damit zusammenhängt, dass sich hier die Gesellschaft nur einzelfallbezogen an einen bestimmten äußeren Willen bindet.
[36] So beziehen sich Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats; Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810; Thümmel, DB 1995, 2461; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht allesamt ausschließlich auf den Beirat.
[37] So auch Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, S. 2, 86.
[38] Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 5.
[39] Zu den Funktionen des fakultativen Aufsichtsrats siehe unten unter B. II. 1 c) und B. II. 2. i).
[40] Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 5.
[41] Dieses soll hier nur der Vollständigkeit halber genannt werden. Streitig ist, ob diesem Organqualität zuerkannt werden soll (dafür: Zöllner/Noack, Baumbach/Hueck GmbHG, § 45 Rn. 18 f; dagegen: Reuter, FS 100 Jahre GmbHG, S. 635). Dieser Streit ist im Rahmen dieser Arbeit freilich nur aufbautechnisch relevant (wenn Organ, dann Auflistung unter fakultativen Organen, wenn nicht, unter „Dritten“), weshalb hier nicht näher darauf eingegangen wird.
[42] Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738; Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810.
[43] Formulierung bei Wiedemann in FS Schilling, S. 105.
[44] Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, S. 2; siehe auch Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 11.
[45] Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 11.
[46] Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 20.
[47] Müller/Wolff, GmbHR 2003, S. 810.
[48] Dafür gibt es in der Literatur mannigfaltige Bezeichnungen: Raiser, Hachenburg GmbHG, § 52 Rn. 305 („organisationsrechtlicher Beirat“); Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 51 („integrierter Beirat“); Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, S. 47 („statutarischer Beirat“).
[49] Spindler in MüKo GmbHG, § 52 Rn. 723.
[50] Für die Schaffung eines fakultativen Organs ist immer ein gesellschaftsvertraglicher Organisationsakt erforderlich, Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verträge, S. 49 f.
[51] Hofbauer, Die Kompetenzen des (GmbH-)Beirats, S. 51.
[52] Siehe für die Kompetenzverlagerung zu Gunsten Dritter unten unter B. III.
[53] Stein, Das faktische Organ, S. 121 f.
[54] Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, S. 17.
[55] Dies folgt daraus, dass bei einem kraft schuldrechtlicher Vereinbarung eingerichteten „Beirat“ aufgrund der Stärke dieser Bindung schneller ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verbandsouveränität vorliegt. Die Trennlinie zwischen zulässigen und unzulässigen Kompetenzübertragungen verläuft insoweit „sauberer“; siehe dazu eingehend unten unter B. III. 2.
[56] Nach einer empirischen Untersuchung von Gaugler/Heimburger, Firmenbeiräte mittelständischer Unternehmen, S. 58 sind ca. 86 % der Beiräte statutarisch errichtet.
[57] Reuter in FS 100 Jahre GmbHG, 631 (632 f.)
[58] Reuter in FS 100 Jahre GmbHG, 631 (632 f.)
[59] Reuter in FS 100 Jahre GmbHG, 631 (632).
[60] Eine Ermächtigungsgrundlage dennoch für erforderlich haltend: Reuter, FS 100 Jahre GmbHG, 631 (633); die Satzungsfreiheit für ausschlaggebend haltend: Thümmel, DB 1995, 2461; Müller/Wolff, NZG 2003, 751.
[61] Thümmel, DB 1995, 2461; Müller/Wolff, NZG 2003, 751.
[62] H. M. Zöllner/Noack, Baumbach/Hueck GmbHG, § 52 Rn. 27; Giedinghagen, Michalski GmbHG, § 52 Rn. 9; Vetter, GmbHR 2011, 449 (453 f.); mit anderer Begründung: Müller/Wolff, NZG 2003, 751 (754 f.); a. A. Rieble, Bork/Schäfer GmbHG, § 52 Rn. 5; Altmeppen, Roth/Altmeppen GmbHG, § 52 Rn. 2.
[63] Eine Abgrenzung deshalb für „müßig“ haltend: Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, S. 21.
[64] B. II. 1. b) bb).
[65] H. M. Zöllner/Noack, Baumbach/Hueck GmbHG, § 52 Rn. 27; Giedinghagen, Michalski GmbHG, § 52 Rn. 9; Vetter, GmbHR 2011, 449 (453 f.); mit anderer Begründung: Müller/Wolff, NZG 2003, 751 (754 f.); a. A. Rieble, Bork/Schäfer GmbHG, § 52 Rn. 5; Altmeppen, Roth/Altmeppen GmbHG, § 52 Rn. 2.
[66] Rieble, Bork/Schäfer GmbHG, § 52 Rn. 5
[67] Nicht auf die Erwartungshaltung des Rechtsverkehrs abstellend, sondern eine rechtsfolgenorientierte Auslegung des § 52 I GmbHG befürwortend: Müller/Wolff, NZG 2003, 751 (753 f.).
[68] So bereits Hachenburg in Staub GmbHG, § 52 Anm. 37.
[69] Vetter, GmbHR 2011, 449 (453).
[70] Teichmann, Lutter/Hommelhoff SE-Kommentar, Art. 43 SE-VO Rn. 63; Vetter, GmbHR 2011, 449 (453).
[71] Habersack in MüKo AktG, § 95 Rn. 5.
[72] Vetter, GmbHR 2011, 449 (453).
[73] Heermann, Großkommentar GmbHG, § 52 Rn. 25; Grossfeld/Brondics in AG 1987, 293 (294).
[74] Vetter, GmbHR 2011, 449 (453).
[75] Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738 (1742); Grundsätzlich zur ausschließlichen Zuständigkeit der Mitgliederversammlung betreffend Satzungsänderungen in juristischen Personen: Flume, BGB AT I 2, S. 193 f.
[76] Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810 (816).
[77] Raiser in Hachenburg GmbHG, § 52 Rn. 341; Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 III 1 a; Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738 (1742); Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810.
[78] Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, S. 37.
[79] Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810 (811).