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Private Rechtsgestaltung und Prozessführung im Familienrecht

Aufenthaltsrecht und Sorgerecht in getrennt lebenden Familien

Hausarbeit 2016 31 Seiten

Jura - Zivilrecht / Familienrecht / Erbrecht

Leseprobe

Gliederung

Thema 1 : Aufenthalt von Kindern getrennt lebender Familien

Gliederung

Literaturverzeichnis

Rechtsprechungsverzeichnis

I. Einordnung der Problematik
1.1. Die aktuelle Diskussion und ihre Historie
1.2. Modellbezeichnungen und ihre Suggestionen
1.3. Rechtsvergleichendes
1.4. Einige Randfragen

II. Die Rechtslage zu Residenz und Wechselmodell
11. 1. Residenzmodell als klassischer Standardfall
11.2. Einvernehmliches Wechselmodell gemäß Art. 6 (2) GG als gesellschaftlich zunehmend gelebte Alternative
11.2.1. Inkompatibilität mit §1687
112 2 Unterhalt.. .
11. 2.3. Kindergeld, Schule, sonstige Problemfälle
11.3. Der Diskurs zur gerichtlichen Anordnungsmöglichkeit eines Wechselmodells bei Dissens der Eltern
11.3.1. Analoge Anwendung §1671
11.3.2. Sorgelösung
11.3.3. Umgangslösung
11.3.4. Anordnung im Rahmen des §1666
11.3.5. Einige aktuelle Entscheidungen

III. Typische Kindeswohlargumentationen zu Residenz- und Wechselmodell
111. 1.1. Kontinuitätsgrundsatz
111. 1.2. Belastung durch häufigen Wechsel
111. 1.3. Elterliche Voraussetzungen
111. 1.4. Bindungstoleranz
111. 1.5. Kindeswille
111. 1.6. Belastung durch den Eltemkonflikt
111. 1.7. Sonstige Argumente zu Residenz und Wechselmodell

IV. Diskussion und Fazit

Thema 1: Aufenthalt von Kindern getrennt lebender Familien

In Zusammenhang mit getrennt lebenden Eltern stellt sich die Frage, wo das Kind wohnen soll.

Stellen Sie das Thema dar unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage. Welche Probleme stellen sich? Diskutieren Sie alternative Modelle.

Literaturverzeichnis

Margarete Bergmann: ,Das Wechselmodell im familiengerichtlichen Verfahren’;ZKJ 2013,489

Michael Coester, federführend zur Stellungnahme der Kinderrechtekommision des Deutschen Familiengerichtstags e.v. Brühl: ,Das Wechselmodell im deutschen Familienrecht; FamRZ 2014,1157

Nina Dethloff: 'Familienrecht' Beck Verlag, 31. Auflage, München 2015

Fritz Finke: ,Rechtliche Grundlagen und Ausgestaltung der Kindesbetreuung durch Eltern und Dritte’; NZFam 2014,865

Danielle Ge bur: 'Erziehung im Wechselmodell'; Tectum Verlag;Marburg 2014

Susanne Hähnchen: Vergangenheit und Zukunft der Rechte des nichtehelichen Vaters'; JZ 2015, 708

Stephan Hammers Die gerichtliche Anordnung des Wechselmodells’;FamRZ 2015, 1433

Stefan Heilmann: ,Die Gesetzeslage zum Sorge- und Umgangsrecht’; NJW 2012,16

Stefan Heilmann: ,Besonderheiten des familiengerichtlichen Verfahrens zur Regelung des Sorge- und Umgangsrechts’; NJW 2012,887

Stefan Heilmann: ,Kindeswohl und Wechselmodell’; NJW 2015,3346

Hans Heiß, Helen Castellanos: Gemeinsame Sorge und Kindeswohl nach neuem Recht; Nomos Verlag; Baden-Baden 2013

Beate Jokisch: ,Die Entwicklung der Rechtsprechung zur elterlichen Sorge und zum Umgangsrecht seit dem Jahre 2014’; Teil l:FuR 2016,33; Teil 2:

Jorge Guerra González: Sorgefall Familienrecht; Schriften zum Zivilrecht Bd. 21; LIT Verlag Berlin 2012

Dagmar Kaiser: ,Gemeinsame elterliche Sorge und Wechselmodell’;FPR 2008,143

Kerima Kostka: ’Neue Erkenntnisse zum Wechselmodell?’;ZKJ 2014, 54

Christoph Mandla: ’Wenn man den Gleichheitsgrundsatz und ein natürliches Recht ignoriert’ ZRP 2012,247

Karlheinz Muscheier ,Familienrecht’, Verlag Franz Vahlen;2. Auflage, München 2012

Mareike Preissner,’ Materiell-rechtliche Einordnung der Neuregelung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern’;NZFam 2014,389

Joseph Salzgeber,,Das Wechselmodell, NZFam 2014,921

Prenzlow. Handbuch Elterliche Sorge und Umgang; Bundesanzeiger Verlag; Köln 2013

Christian Seiler: ,Wechselmodell - unterhaltsrechtliche Fragen’; FamRZ 2015, 1845

Hildegund Sünderhanf: Wechselmodell: Psychologie - Recht - Praxis; Springer; Wiesbaden 2013

Hildegund Sünderhauf: Entwicklung der elterlichen Verantwortung im europäischen Kontext unter besonderer Berücksichtigung von Trennung/S chei dung und Genderaspekten' ;djbz 2014,164

Malloly Völker, Monika Clausius: 'Das Familienrechtliche Mandat Sorge- und Umgangsrecht', 6. Auflage, Bonn 2014

Gisela Wohlgemuth: ,Aufteilung des Kindergeldes beim Wechselmodell; FamRZ 2015, 808

Internetresourcen

Informationspapier des Verbands alleinerziehender Mütter und Väter zum Wechselmodell über https://www.vamv.de/

Deutscher Familiengerichtstag 2013 zum Wechselmodell (Ak 7, Leitung Prof. Sünderhauf): über http://www.dfgt.de/index.php5?did=287

Selbsthilfeseite(n) Väter: trennungsfaq.com , de.wikimannia.org

Wikipedia zum Wechselmodell: https://de.wikipedia.org/wiki/Wechselmodell

Rechtsprechungsverzeichnis

Abbildung in dieser leseprobe nicht enthalten

I. Einordnung der Problematik

I.1. Die aktuelle Diskussion und ihre Historie

Die gesetzliche Regelung des Sorgerechts und als Teil von diesem die Bestimmung des Kindeswohnorts steht, trotz einer ganzen Kette vergangener Reformen1, im Zusammenhang mit den so genannten ,Wechselmodellen’ erneut in intensiver Diskussion. Im Rahmen dieser Arbeit soll neben einer, angesichts der Fülle des aktuellen Materials2 notwendig nur skizzenhaften Darstellung des aktuellen Diskussionsstands der Versuch einer Synthese der gegensätzlichen Positionen unternommen werden. Gelenkt durch die aktuellen Erläuterungen des BVerfG3 möchte ich insofern die These untersuchen ob angesichts der alles überstrahlenden Stellung des individuellen Kindeswohls, bei allen Problemen einer vorurteilsfreien Behandlung dieses Begriffs4, der teils heftig geführte Streit insbesondere um die Frage des gesetzlichen Leitbilds nicht letztlich obsolet ist. Die Beantwortung der in unzähligen psychologischen Studien umstrittenen Frage nach diesem ,richtigen’ gesetzlichen Leitbildes hätte damit allenfalls Verfahrens- bzw. argumentationsökonomische Relevanz. Das BVerfG fordert von den Fachgerichten zudem Klärung, wie im Rahmen der aktuellen Gesetzeslage die im konkreten Fall notwendigen Entscheidungen, so auch die Anordnung eines Wechselmodells, erfolgen können wenn dies denn für das Kindeswohl erforderlich sein sollte. Daher wird auch der Fortschritt dieser Klärung zu beurteilen sein. Soweit sich dann de lege lata keine oder nur unpraktikable Anordnungsmöglichkeiten ergeben ist der Blick auf die Frage zu lenken, ob nicht schon rechtpolitisch mit einer weiteren Reform agiert werden sollte anstatt zu warten bis man wohlmöglich durch erneute Entscheidungen von EGMR und BVerfG zu einer Öffnung bezüglich des Wechselmodells gezwungen sein wird.

Einige Autoren sehen Deutschland ohnehin bereits als Nachzügler in der ,typischen’ historischen Entwicklung bei der Elmsetzung aufgrund gesellschaftlichen Wandels nötiger neuer rechtlicher Regelungen zur Kinderbetreuung5. Die aktuelle Gesetzeslage wurde danach in folgenden Stufen erreicht, die auch für andere Länder als typisch gelten können: Erste Stufe beziehungsweise Ausgangsposition war die zwingende mütterliche Alleinsorge nach Trennung. Dem folgte 1982 die Ermöglichung der gemeinsamen Sorge nach Scheidung durch das BVerfG6 und zuletzt wurde mit dem KindRG 1998 die gemeinsame Sorge nach Scheidung als Regelfall installiert. Dieselben Öffnungen erfolgen dann typischerweise, wie Sünderhauf zumindest im europäischen Ausland beobachtet, wenn auch zeitlich versetzt, für uneheliche Kinder. In Deutschland ist man dagegen bei der 1998 geschaffenen Möglichkeit zu gemeinsamer Sorge stehen geblieben. Die Entscheidung für einen Regelfall gemeinsamer Sorge bei nichtehelichen Kindern steht hier also weiter aus. Diese gesetzliche gemeinsame Sorge für uneheliche Kinder wurde zwar im Rahmen der Reform 2013 als so genannte ,große Lösung’7 diskutiert aber dann letztlich nicht umgesetzt. Nach der tatsächlich umgesetzten Reform können Väter aber nun immerhin gemäß § 1626a die Anordnung gemeinsamer Sorge gerichtlich klären lassen und sind nicht mehr, grundgesetzwidrig, prinzipiell von gemeinsamer Sorge ausgeschlossen sobald die Mutter diese verweigert 8.

Diese Reformkette bildet auch für diese Untersuchung zum Kindeswohnort nach Trennung die Ausgangslage, denn der Wohnort wird durch Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrecht, also durch den Inhaber (dieses Teils) elterlicher Sorge bestimmt und nicht das Gericht selbst. Dieses kann lediglich im Rahmen des Wortlauts von §1671 also gemäß Antrag die Personensorge oder einen Teil davon übertragen. Bezüglich der Ausübung des Sorgerechts ist der Inhaber dann jedoch frei und kann allenfalls im Rahmen des §1684 beschränkt werden, welcher dem Gericht auch die Möglichkeit lässt die konkrete Ausübung des Umgangs anzuordnen. Ein Gutteil der aktuellen Diskussion betrifft daher die Frage ob de lege ferendi weitere Öffnungen etwa durch neue Anordnungsmöglichkeiten in § 1671 BGB anzustreben sind, oder ob das dem Familiengericht de lege lata zur Verfügung stehende Instrumentarium für Entscheidungen auch über die modernen Modelle geteilter Betreuung nach Trennung der Eltern bereits ausreichend ist.

1.2. Modellbezeichnungen und ihre Suggestionen

Weder das im 3. Artikel des Grundgesetzes konstatierte natürliche Elternrecht noch die 'zuvörderst obliegende Pflicht' zu Pflege und Erziehung enden mit einer Trennung der Ehern! Enden können allerdings Konsens und Dialog der Eltern über die Ausgestaltung dieser Rechte und Pflichten. Da die Kinder also auch weiterhin wohnen und betreut werden müssen, stehen schon rein logisch betrachtet nicht allzu viele Gestaltungen der Betreuung nach Trennung zur Verfügung. Das historische Modell welches, zumindest nach Meinung der meisten Autoren9, auch immer noch Leitbild der Regelungen des BGB bezüglich Kinderbetreuung im Trennungsfall ist, wird dabei üblicherweise als 'Residenzmodell' bezeichnet. Seltener werden auch die Begriffe 'Eingliederungs-' oder 'Domizilmodell' verwendetet. Bei dieser Form der Betreuung wohnt das Kind bei einem Ehernteil, welches (wenigstens) das Aufenthaltsbestimmungsrecht erhält und das Kind betreut. Der andere Eltemteil erhält lediglich das gerichtlich ausgestahete Umgangsrecht und wird Barunterhaltspflichtig, für den betreuenden Ehernteil ist dagegen gemäß §1606(3) die Unterhaltspflicht durch die Betreuungsleistung erbracht. Dabei war klassisch typischerweise die Mutter der betreuende Eltemteil: ,Einer zahlt und eine betreut’- letztlich motiviert schon durch die römische Feststellung 'mater semper certas est', in Verbindung mit der Grundannahme, dass die mütterliche Betreuung stets von größerer Empathie und Selbstlosigkeit geprägt sei als die des Mannes dem das Kind vielfach eher nur Last sei. Die zugehörigen Vorurteile sind durchaus bis heute vielfach perpetuiert und ihre Vermeidung in der konkreten Rechtsprechung eine Herausforderung10.

In der aktuellen Diskussion steht diesem Residenzmodell nun das 'Wechselmodell' gegenüber, bei dem das Kind bei beiden Eltern über ein Zuhause verfügt zwischen welchen es dann periodisch wechselt.

Die Bezeichnung Wechselmodell ist allerdings ungenau bzw. ein Oberbegriff: So kann zum einen auch statt dem Wohnort nur die Betreuung ,wechseln’. Die Eltern betreuen also abwechselnd in einer festen Wohnung des Kindes, dem’ Nest’. Der Begriff Wechselmodell umfasst nach dem Gesagten also auch dieses 'Nestmodell'. Von einigen Autoren wird es aber auch als separates Betreuungsmodell ansehen. Will man präzise unterscheiden wird daher auch oft vom Doppelresidenzmodell gesprochen. Zudem eröffnet eine Betreuung durch beide Eltern weitere Freiheitsgrade, nämlich bezüglich der Wechselfrequenz und der Aufteilung der Gesamtbetreuungszeit auf die beiden Eltemteile.

Will man die exakt hälftige Betreuung bezeichnen so geschieht dies überwiegend durch den Begriff 'paritätisch' also 'Paritätisches Doppelresidenzmodell'. In der Literatur wird aber darüber hinaus bis zu einem Verhältnis von 30%-70% noch von Wechselmodell gesprochen, wobei als zusätzliches Kriterium zum reinen Zeitkonto vor allem die Erziehungsverantwortung herangezogen wird. Seit der BGH Entscheidung zum Unterhalt11 ist der Begriff'Wechselmodell' für Unterhaltsfragen in der Rechtsprechung allerdings im Wesentlichen auf die exakt paritätische 50­50 Variante reduziert. Jedoch sieht der BGH für den betreuenden Eltemteil bei den Fällen des lediglich ,erweiterten Umgangs’ wie das Wechselmodell in den nicht paritätischen Fällen dann bezeichnet wird immerhin noch eine gesteigerte Erwerbsobliegenheit12.

Auch die Wechselfrequenz ist keineswegs eindeutig. Sie liegt zwar typischerweise im Wochenbereich, gerade bei kleineren Kindern mit ihrem gedehnten Zeitempfinden kann aber auch ein rascherer, bis hin zum täglichen Wechsel sinnvoll sein. Bei älteren Kindern und im Ausland lebenden Eltemteil können dagegen auch Wechselperioden von mehreren Monaten auftret en.

Leider sind die meisten Modellbezeichnungen auch wertend oder suggestiv. So scheint schon dem Begriff ,Wechsel’ an sich eine negative Konnotation anzuhaften, sicherlich suggeriert er aber häufigeren ,Wechsel’ als eine ,Residenz’. Dies ist aber objektiv betrachtet oftmals falsch: Dazu macht man sich klar, dass bei einem 7 Tage-Rhytmus im 'Wechsel'-modell de fakto genauso viele ,Wechsel’ zwischen den Eltern anfallen werden wie bei dem ,klassischen’ 14-tägigem Wochenendumgang des 'Residenz'- modells13. Trotzdem wird gerade diese 'Wechselbelastung' in vielen Studien und Urteilen immer wieder als wesentliches Argument gegen das Wechselmodell angeführt was durchaus problematisch ist. Um dem zu entgehen sollte in der Kindeswohlargumentation als Kontrolle stets eine Abwägung der von den gegensätzlichen Betreuungsoptionen zu erwartenden Effekte auf das Kindeswohl erfolgen14. In dieser sehe ich einen wesentlichen Schlüssel zur Vermittlung zwischen den zerstrittenen Positionen, denn so ist man nicht gezwungen ein Modell absolut zu bewerten sondern nur relativ zu einem anderen und das nur in der Auswirkung im konkreten vorliegenden Einzelfall.

Es existiert zudem noch eine Vielzahl weiterer Bezeichnungen für die ,geteilte Betreuung’, der man insbesondere in der humanwissenschaftlichen Literatur begegnet. Verbreitet sind etwa ,Pendelmodell’, ,Multilokalität’, ,erweiterter Umgang’ oder ,shared parenting’, letzteres wohl einfach da bislang nur wenige deutsche Studien zum Wechselmodell vorliegen15. Da ich letztlich in keiner dieser Bezeichnungen eine deutliche Überlegenheit erkenne werde ich nach den hiermit hinreichend erfolgten Warnungen im Folgenden der Einfachheit halber wieder die Begriffe Residenzmodell und Wechselmodell benutzen. Immerhin ist deren Gegenüberstellung gerade das zentrale Streitthema in der aktuellen Diskussion um die Frage des Kindeswohnorts nach Eltemtrennung.

Das ohnehin, wohl aufgrund vergleichsweise hoher Kosten bei gleichzeitiger stärkerer Elternbelastung, eher seltene wenn auch für die Kinder vielleicht besonders wünschenswerte Nestmodell wird dabei unter das Wechselmodell subsumiert, Wechselfrequenz und Zeitaufteilung werden wenn nötig explizit angegeben.

1.3. Rechtsvergleichendes

Es wurde schon angesprochen, dass gerade in den letzten Jahren die Änderungen im Familienrecht zunehmend durch den EGMR16 angestoßen wurden dem dann das BVerfG folgte 17. Daher soll bezüglich der Beurteilung von Residenz- und Wechselmodell zunächst der Blick bis in die Nachbarländer geweitet werden. Dabei muss man feststellen, dass in der überwiegenden Anzahl von Staaten eine erheblich größere gesetzliche Offenheit für die gemeinsame Betreuung der Kinder durch getrennt lebende Eltern gegeben ist. So ist eine gerichtliche Anordnung von Wechselmodellen auch gegen Elternwillen etwa in Belgien, Frankreich, Italien, Irland,den Niederlanden, Norwegen, Schweden, Schweiz Spanien, und Tschechien im Gesetz verankert18 Österreich bildet zwar eine Ausnahme, allerdings ist auch dort ein intensiver Diskussionsprozess im Gange. In diesem Zusammenhang beobachtet Hammer19, dass der Streit in den Nachbarländern mittlerweile primär um das zu verankernde Leitbild geführt wird und nicht mehr eine reine rechtliche Öffnung hin zum Wechselmodell an sich. Der Streit steht dort also auch auf einer anderen Stufe als in Deutschland. Folgt man dem BVerfG20 wird der Streit in Deutschland letztlich erst relevant; wenn die Fachgerichte sich nicht mehr mit dem de lege lata Vorgefundenen Instrumentarium in der Lage sehen die rechtlichen Probleme des Wechselmodells aufzulösen: Dann wäre allerdings eine verfassungsrechtliche Klärung und in der Folge wohl eine weitere Reform zwingend. Das hindert andererseits nicht daran auf rechtspolitischem Weg der veränderten Lebenswirklichkeit Genüge zu tun und de lege ferendi deutlichere Regelungen, etwa entsprechend denen in den Nachbarländern, zu fordern um der Rechtsprechung zuvorzukommen. Die Verankerung von neuen Leitbildern im Gesetz, etwa anhand einer Diskussion um akzeptierte einschlägige Studien21 scheint mir dagegen falsch. Insoweit schießen auch unsere Nachbarn über das Ziel hinaus, denn eine Installation von Leitbildern zu Betreuungsmodellen beruht letztlich nur auf statistischer Relevanz von Studien. Zwar mag es aus praktischen Erwägungen sinnvoll sein Gesetze mit einem Leitbild auf das am häufigsten realisierte Modell zuzuschneiden. Der Ermittlung der im Sinne des Kindeswohls optimalen Lösung im Einzelfall kann es aber nicht dienen. Vielmehr ist zu fürchten, dass ein solches Leitbild neue Vorurteile befördern wird, die dem Kindeswohl am Ende eher abträglich sind. Denn für die Beurteilung des Einzelfalls mögen zwar die Argumentationen aus den Studien relevant sein (dazu siehe noch weiter unten). Die summarischen Ergebnisse aus den Studien sind aber zur rechtlichen Beurteilung eines konkreten Einzelfalls ohne überragende Bedeutung.

[...]


1 Zuletzt das SorgeRefG vom 16.4.2013.

2 Stellvertretend für viele weitere: Sünderhauf Wechselmodell Psychologie Recht Praxis 2013 und Heiß/Castellanos Gemeinsame Sorge und Kindeswohl nach neuem Recht 2013; Kostka ZKJ 2014,54; Hammer FamRZ 2015,1433; FinkeNZFam 2014, 865; Kinderrechtekommission des Deutschen Familiengerichtstags FamRZ 2014, 1157 und Jokisch FuR 2016, 85 mit einem aktuellen Rechtsprechungsüberblick ab S.90.

3 Beschluss des BVerfG V. 24.06.2015, BvR 486/14

4 Vgl. Heiß/Castellanos § 3 RN599 oder ausführlich: Jorge Guerra Gonzalez in ,Sorgefall Familienrecht

5 Vgl. die 6 typischen Entwicklungsstufen laut Sünderhauf djbZ 2014 , 165

6 BVerfG URt. V. 3.11.1982 1BvL 25/80

7 Vgl. BT-Drucks.17 / 11048

8 Kritisch dazu z.B. Mandla ZRP 2012,247 der schon 2012 den Bedarf zu weiterer Reform vorhersagt

9 Finke NZFam 2014, S.870; /Clausius Das Familienrechtliche Mandat, §1 RN318.

10 Jorge Guerra González, Sorgefall Familienrecht S.48ff

11 BGH

12 Seiler FamRZ 2015, 1855.

13 Vgl. die tabellarische Auflistung auch weiterer Fälle bei Sünderhauf djbZ 2014, 170

14 Vgl. etwa Hammer FamRZ 2015,1433 IV.3.b);

15 Immerhin ein Anfang ist mit Danielle Gebur ,Wechselmodeir gemacht, wenn auch nur mit einer Stichprobe von 10 Interviews die in der gerichtlichen Tagespraxis wohl schnell übertroffen sein wird.

16 EGMR 2.12.2009, Nr. 22028/04 Zaunegger Deutschland =NJW 2010, 501.

17 BVerfG 21.7.2010, BvR 420/09

18 Sünderhauf djbz 2014 166; Hammer FamRZ 2015,1433

19 FfamRZ 2015, 1435.

20 1BvR 486/14

21 Vgl. etwa Sünderhauf, S.673 ff. für einen Vergleich von 45 Studien.

Details

Seiten
31
Jahr
2016
ISBN (eBook)
9783668858503
ISBN (Buch)
9783668858510
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v448377
Institution / Hochschule
Universität Bielefeld
Note
10 Punkte
Schlagworte
Wechselmodell Residenzmodell Familienrecht

Autor

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Titel: Private Rechtsgestaltung und Prozessführung im Familienrecht