Es werden folgende Fragen behandelt: Darf der Kommissionär mit der Forderung aus dem Ausführungsgeschäft frei verfügen, also auch abtreten, oder werden ihm diesbezüglich Grenzen gesetzt? Unter welchen Voraussetzungen kann der Dritte aufrechnen? Ist eine Aufrechnung des Kommissionärs möglich?
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Grundlagen des Kommissionsgeschäfts
I. Begriff des Kommissionärs
II. Rechtliche Beziehungen der Beteiligten
III. Rechte und Pflichten aus dem Kommissionsgeschäft
1. Pflichten des Kommissionärs
2. Rechte des Kommissionärs
C. Schutz des Kommittenten durch § 392 II HGB
I. Auswirkungen des § 392 II HGB auf die Abtretung der Forderung
II. Auswirkungen des § 392 II HGB auf die Aufrechnung
1. Aufrechnung durch den Dritten
a) Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Kommittenten
b) Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Kommissionär
aa) Konnexe Forderung
bb) Inkonnexe Forderung
2. Aufrechnung durch den Kommissionär
a) Konnexe Forderung
b) Inkonnexe Forderung
D. Fazit
Literaturverzeichnis
Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten
A. Einleitung
Die Grundlage für das moderne Kommissionsrecht, geregelt in den §§ 383 ff. HGB1, wurde bereits im Hochmittelalter geschaffen und zwar in Form der Wirts- und Dolmetscherkommission.2 Mit dem Fortschreiten der wirtschaftlichen Ent- wicklung hat sich auch das Kommissionswesen intensiviert und erleichtert.3 Es ist deshalb leicht nachvollziehbar, dass das Kommissionsrecht bei der Ausarbeitung des ADHGB umfangreich geregelt wurde.4 Bemerkenswert ist hierbei die Ge- meinsamkeit der Grundprinzipien mit dem heute geltenden HGB. Im 19. Jahrhun- dert verlor das Kommissionswesen dennoch an Bedeutung im Warenhandel aufgrund der Förderung anderer Vertriebssysteme, wie die Handelsvertreter- und Vertragshändlersysteme.5 Nichtsdestotrotz ist dem neuzeitlichen Kommissions- recht nicht nur wegen seiner mehr als 150-jährigen Geltung im ADHGB und HGB ein hoher Stellenwert beizumessen, sondern auch weil die Kommission in der heutigen Praxis im Kunst- und Antiquitätenhandel, beim Kauf oder Verkauf von Wertpapieren (Effektenhandel) und teilweise auch im Gebrauchtwagen- und Weinhandel eine wichtige Rolle spielt.6 Der Vorteil einer Kommission liegt für den Kommissionär darin, dass er im Gegensatz zu einem Eigenhändler kein be- sonderes Eigenkapital benötigt.7 Für den Kauf einer Sache werden dem Kommis- sionär die finanziellen Mittel vom Kommittenten zur Verfügung gestellt. Für den Verkauf einer Sache wird sie dem Kommissionär hierfür zur Verfügung gestellt, sodass der Kommissionär selbst die Sache nicht erwerben muss. Lohnend ist eine Kommission für den Kommittenten, wenn er aus bestimmten Gründen anonym bleiben möchte, von dem Marktzugang und der Marktkenntnis des Kommissio- närs profitieren will oder aus Zeitmangel das jeweilige Geschäft selbst nicht ab- wickeln kann.8
Auch in rechtlicher Hinsicht ist es sinnvoll sich mit der Kommission zu beschäfti- gen, denn diese führt zu zahlreichen allgemeinen Rechtsproblemen, welche in der Literatur und Rechtsprechung lebendig diskutiert werden. Die vorliegende Ab- schlussarbeit befasst sich mit den Auswirkungen des § 392 II auf die Abtretung der Forderung aus dem Ausführungsgeschäft sowie auf die Aufrechnung gegen diese Forderung. Das Ziel der Arbeit ist es eine widerspruchsfreie, überzeugende Lösung zu präsentieren. Hierbei werden folgende Fragen behandelt: Darf der Kommissionär mit der Forderung aus dem Ausführungsgeschäft frei verfügen, al- so auch abtreten, oder werden ihm diesbezüglich Grenzen gsetzt? Unter welchen Voraussetzungen kann der Dritte aufrechnen? Ist eine Aufrechnung des Kommis- sionärs möglich? Um diese Fragen beantworten zu können, ist zunächst ein Über- blick über die Grundstrukturen eines Kommissionsgeschäftes erforderlich. An- schließend werden die oben genannten Fragestellungen mit den jeweiligen Auffassungen in der vorliegenden Reihenfolge erörtert.
B. Grundlagen des Kommissionsgeschäfts
Es handelt sich beim Kommissionsvertrag um eine besondere Art eines Ge- schäftsbesorgungsvertrages i. S. d. § 675 BGB9, dessen Inhalt sich vorbehaltlich der Parteivereinbarungen nach den §§ 383 ff. und ergänzend nach den Vorschrif- ten des Werk- bzw. Dienstvertragsrechts bestimmt.10
I. Begriff des Kommissionärs
Kommissionär ist gem. § 383 I, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen.11
Während der Handelsmakler (§ 93 I) und der Handelsvertreter (§ 84 I 1) Geschäf- te im fremden Namen abschließen, tritt der Kommissionär im eigenen Namen auf.12 Im Gegensatz zum Kommissionsagenten ist der Kommissionär nicht nur für einen Unternehmer, sondern für eine Vielzahl von Auftraggebern tätig.13 Im Unterschied zum Vertragshändler (Eigenhändler), welcher für eigene Rechnung han- delt, nimmt der Kommissionär die Geschäfte für fremde Rechnung (für Rechnung des Kommittenten) vor.14 Auch vom Franchisenehmer ist der Kommissionär zu unterscheiden, da der Franchisenehmer im Rahmen der Vertriebsorganisation ei- nes Franchisegebers Waren oder Dienstleistungen im eigenen Namen auf eigene Rechnung vertreibt.15
II. Rechtliche Beziehungen der Beteiligten
Für die Kommission ist ein Dreiecksverhältnis zwischen dem Kommittenten, dem Kommissionär und dem Dritten16 signifikant. Hierbei gilt es drei vertragliche Be- ziehungen voneinander zu unterscheiden17: Die Grundlage bildet der Kommissi- onsvertrag, welcher zwischen dem Kommittenten (Auftraggeber) und dem Kommissionär (Auftragnehmer) abgeschlossen wird. Dieser betrifft das sog. Innenver- hältnis zwischen Kommissionär und Kommittent.18 Zwischen dem Kommissionär und dem Dritten wird der sog. Ausführungsvertrag geschlossen. Dieser betrifft das Außenverhältnis zwischen dem Kommissionär und dem Dritten.19 Das Aus- führungsgeschäft ist in das Verpflichtungsgeschäft (z.B. Kaufvertrag) und das Verfügungsgeschäft (Übereignung) zu unterteilen. Ob sich die Pflicht des Kom- missionärs zur Ausführung nur auf den Abschluss des Ausführungsgeschäfts (Verpflichtungsgeschäft) bezieht oder auch auf dessen Abwicklung (Verfügungs- geschäft), hängt von den Abreden zwischen dem Kommissionär und Kommitten- ten ab.20 Die Rechte und Pflichten aus dem Ausführungsvertrag, i. d. R. ein Kauf- vertrag, entstehen nur zwischen dem Kommissionär und dem Dritten. Der Dritte hat aufgrund dieses Vertrages nur mit dem Kommissionär zu tun und nicht mit dem Kommittenten. Die Ansprüche aus dem Ausführungsvertrag kann der Dritte nur gegenüber dem Kommissionär geltend machen und andersherum. Hierbei wird der Unterschied der Kommission zur unmittelbaren Stellvertretung, in wel- cher die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag unmittelbar den Vertretenen tref- fen, deutlich. Die Kommission ist folglich ein Musterbeispiel der mittelbaren Stellvertretung.21 Der Kommittent kann gem. § 392 I die Ansprüche aus dem Aus- führungsvertrag gegenüber dem Dritten erst geltend machen, wenn sie ihm vom Kommissionär abgetreten worden sind. Mit den Begriffen „kaufen“ und „verkau- fen“ unterscheidet der § 383 I zwischen zwei Typen der Kommission, nämlich zwischen der Einkaufs- und der Verkaufskommission. Die dritte Rechtsbezie- hung, der sog. Abwicklungsvertrag, besteht zwischen dem Kommissionär und dem Kommittenten. Er betrifft also, genau wie der Kommissionsvertrag, das Innenverhältnis zwischen diesen beiden.22 Hierbei soll das wirtschaftliche Ergebnis des Ausführungsgeschäfts mit dem Dritten auf den Kommittenten übertragen werden.23 Bei einer Einkaufskommission muss also das Eigentum am Kommissi- onsgut vom Kommissionär an den Kommittenten übertragen werden. Bei einer Verkaufskommission muss der Kommissionär den Kaufpreis an den Kommitten- ten herausgeben oder ihm die Kaufpreisforderung abtreten.
III. Rechte und Pflichten aus dem Kommissionsgeschäft
Die Rechte und Pflichten des Kommissionärs sind insbesondere in den §§ 383 ff. geregelt.
1. Pflichten des Kommissionärs
Zum einen treffen den Kommissionär die sog. Ausführungspflichten. Der Kom- missionär hat gem. § 384 I die Pflicht, das übernommene Geschäft mit der Sorg- falt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen und dabei die Interessen des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. Er hat sich um den Abschluss des Ausführungsgeschäfts ernstlich zu bemühen24 und ist verpflichtet, einen für den Kommittenten möglichst vorteilhaften Geschäftsabschluss zu erreichen25. Er hat gem. § 388 für einen mangelfreien Zustand des Kommissi- onsgutes zu sorgen und es gem. § 390 vor Verlust und Beschädigung zu schützen. Weiterhin haftet der Kommissionär für die Erfüllung der Verbindlichkeit, wenn er den Dritten nicht namhaft macht (§ 384 III), dem Dritten ohne Zustimmung des Kommittenten einen Vorschuss leistet (§ 393 I), wenn er die Verbindlichkeit des Dritten garantiert oder hierfür ein Handelsbrauch besteht (sog. Delkrederehaftung, § 394 I).
Zum anderen treffen den Kommissionär nach dem Abschluss des Ausführungsge- schäfts die sog. Abwicklungspflichten aus § 384 II. Der Kommissionär muss dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten geben, insbesondere die Ausfüh- rung der Kommission unverzüglich anzeigen und über das Ausführungsgeschäft Rechenschaft ablegen. Darüber hinaus hat er das aus der Geschäftsbesorgung Er- langte dem Kommittenten herauszugeben.
2. Rechte des Kommissionärs
Dem Kommissionär steht ein Provisionsanspruch gegen den Kommittenten zu, der sich i. d. R. aus den Parteivereinbarungen ergibt, ansonsten aus § 354 I. Der Anspruch entsteht bereits mit dem Abschluss des Ausführungsgeschäfts, steht aber grds. unter der aufschiebenden Bedingung von dessen Ausführung (§ 396 I 1). Bei Nichtausführung des Geschäfts steht ihm eine Nichtausführungsprovision gem. § 396 I 2 zu, wenn dies ortsüblich ist oder das Geschäft nur aus einem in der Person des Kommittenten liegenden Grunde nicht ausgeführt wurde. Für die Delkrederehaftung kann der Kommissionär nach § 394 II 2 eine besondere Vergü- tung (Delkredereprovision) beanspruchen. Obendrein kann der Kommissionär gem. §§ 675, 670 BGB Ersatz aller Aufwendungen verlangen, die er zum Zwecke der Ausführung des Geschäfts gemacht hat und den Umständen nach für erforder- lich halten durfte. Zudem stehen dem Kommissionär einige Sicherungsrechte zu. Ist der Kommittent Eigentümer des Kommissionsguts, so hat der Kommissionär ein gesetzliches Besitzpfandrecht nach § 397. Ist der Kommissionär selbst Eigen- tümer des Kommissionsguts, so steht ihm ein pfandähnliches Befriedigungsrecht nach § 398 zu, da er an seiner eigenen Sache kein Pfandrecht erwerben kann. Ein Befriedigungsrecht an den Forderungen, die durch das mit dem Dritten geschlos- senen Geschäft begründet sind, wird dem Kommissionär durch § 399 gewährt. Schließlich hat der Kommissionär ein Recht zum Selbsteintritt (§§ 400 ff.), zum Selbsthilfeverkauf (§ 388 II) und zur Hinterlegung (§§ 389, 373).
C. Schutz des Kommittenten durch § 392 II
Wie oben bereits erwähnt wurde26, muss der Kommissionär gem. § 384 II das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte (z. B. das erlangte Eigentum, die erlangte Forde- rung oder das erlangte Geld) herausgeben. Dieser Anspruch wirkt nur schuld- rechtlich und entfaltet keine dingliche Wirkung.27 Hat der Kommissionär das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte also noch nicht an den Kommittenten herausge- geben, so möchte der Kommittent gegen Verfügungen des Kommissionärs oder gegen Vollstreckungsmaßnahmen seiner Gläubiger geschützt werden. Vorzugs- weise möchte er im Insolvenzverfahren oder in der Einzelvollstreckung anführen, dass es sich bei dem aus der Geschäftsbesorgung Erlangten um seine Sache, seine Forderung oder sein Geld handelt. Um diesem Interesse gerecht werden zu kön- nen, bedarf es einer rechtlichen Regelung. Eine solche Regelung findet sich für die aus der Geschäftsbesorgung erlangte Forderung28 in § 392 II: Absatz 1 besagt, dass der Kommittent Forderungen aus einem Geschäft, das der Kommissionär ab- geschlossen hat, dem Schuldner gegenüber erst nach Abtretung geltend machen kann. Nach Absatz 2 gelten solche Forderungen jedoch, auch wenn sie nicht abge- treten sind, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär und dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten. Einigkeit besteht dar- über, dass der Kommittent aufgrund des § 392 II einer Pfändung der Forderung durch einen Gläubiger des Kommissionärs mit der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO entgegentreten und im Insolvenzverfahren gemäß § 47 InsO die noch ausstehende Forderung aussondern kann.29
I. Auswirkungen des § 392 II auf die Abtretung der Forderung
Weniger einheitlich zeigt sich das Meinungsbild bei der Problematik der Abtre- tung der Forderung durch den Kommissionär. Die Rechtsprechung30 und der größte Teil der Literatur31 vertreten die Ansicht, dass der Kommissionär die For- derung aus dem Ausführungsgeschäft grds. an eine außenstehende Person abtreten kann, auch wenn er dadurch seine Pflichten gegenüber dem Kommittenten verletzt und sich schadensersatzpflichtig macht. Nur bei sittenwidrigem Zusammen- wirken mit dem Dritten kann sich aus §§ 138 I, 826 BGB etwas anderes ergeben.32 Eine Abtretung der Forderung durch den Kommissionär an seinen bereits bestehenden Gläubiger ist jedoch aufgrund des § 392 II gegenüber den Kommit- tenten (relativ) unwirksam, denn nach dem Wortlaut des § 392 II muss der Kom- mittent gegenüber dem Abtretungsempfänger als Gläubiger der Forderung ange- sehen werden.33 „Bereits bestehende Gläubiger“ meint Personen, die bereits einen Anspruch gegen den Kommissionär hatten, als die Forderung aus dem Ausfüh- rungsgeschäft entstanden ist.34 „Neugeschäfte“ des Kommissionärs (z. B. Verkauf der Forderung an eine außenstehende Person) bleiben deshalb möglich, sodass der Erfüllung dieses Vertrages durch Abtretung der § 392 II nicht entgegensteht.35
Der Käufer der Forderung war nämlich nicht schon zu dem Zeitpunkt Gläubiger des Kommissionärs, als die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft entstanden ist. Gleiches gilt für die Sicherungsabtretung, sofern die zu sichernde Forderung erst nach dem Abschluss des Ausführungsgeschäfts begründet worden ist.36 Ein anderer Teil der Literatur37 ist hingegen der Auffassung, dass der Kommissionär ohne jede Einschränkung über die Forderung aus dem Ausführungsgeschäft ver- fügen, also auch abtreten, kann. Die Verfügung (Abtretung) ist auch dann wirk- sam, wenn der Kommissionär hierbei Pflichten aus dem Kommissionsvertrag ver- letzt. Im Gegensatz zur erstgenannten Auffassung kommt es hier nicht darauf an, ob der Abtretungsempfänger Gläubiger des Kommissionärs ist oder nicht. Hierbei wird zum einen auf den Vertrauenscharakter des Kommissionsverhältnisses abge- stellt, sodass der Abtretungsempfänger sich nicht um das Innenverhältnis zwi- schen Kommissionär und Kommittenten zu kümmern braucht und damit im Ver- trauen auf die ihm unbekannte Rechtslage einen höheren Schutz verdient als der Kommittent.38 Zum anderen wird die Ansicht damit begründet, dass § 392 II nur für zwangsweise vorgehende Gläubiger gilt.39 Der § 392 II greift also nicht in den Fällen, in denen der Kommissionär die Forderung freiwillig an einen Dritten (auch wenn es sein Gläubiger ist) abtritt. Ferner wird noch angeführt, dass sich aus § 137 BGB ergibt, dass der Kommissionär seine Verfügungsbefugnis nicht
[...]
1 Die nachfolgenden Paragraphen ohne Kennzeichnung sind solche des HGB.
2 Schmidt-Rimpler, Geschichte des Kommissionsgeschäfts in Deutschland Bd. I: Die Zeit bis zum Ende des 15. Jahrhunderts, S. 30 ff.
3 Schmidt, HR, § 31 II Rn. 13.
4 Siehe Art. 360-378 ADHGB.
5 Schmidt, HR, § 31 II Rn. 13.
6 Ensthaler, Technikrecht, S. 167; Roth/Weller, HR, § 32 Rn. 938; Schmidt, HR, § 31 II Rn. 14.
7 Teichmann, HR, § 8 Rn. 1147.
8 Brox/Hennsler, HR, § 22 Rn. 424; Roth/Weller, HR, § 32 Rn. 937; Teichmann, HR, § 8 Rn. 1147.
9 Roth/Weller, HR, § 32 Rn. 939; Oetker, HR, § 9 Rn. 1; Brox/Henssler, HR, § 22 Rn. 430.
10 Ob das Werk- oder das Dienstvertragsrecht anzuwenden ist, ist umstritten. Die Frage ist vor al- lem für die Kündigung bedeutsam. Siehe hierzu: Oetker, HR, § 9 Rn. 4; MüKo/Häuser; § 383 Rn. 29; Brox/Henssler, HR, § 22 Rn. 430; Baumbach/Hopt, § 383 Rn. 6.
11 Brox/Hennsler, HR, § 22 Rn. 424.
12 Brox/Henssler, HR, § 22 Rn. 428.
13 Hübner, HR, § 10 Rn. 854.
14 Roth/Weller, HR, § 32 Rn. 936.
15 Teichmann, HR, § 8 Rn. 1161.
16 Der Dritte ist im Folgenden immer als der Vertragspartner des Kommissionärs aus dem Ausfüh- rungsgeschäft zu verstehen.
17 Teichmann, HR, § 8 Rn. 1162 ff.; Jung, HR, § 39 Rn. 1; Oetker, HR, § 9 Rn. 2.
18 Hofmann, HR, S. 166.
19 Hofmann, HR, S. 166.
20 Canaris, HR, § 32 Rn. 10; Oetker, HR, § 9 Rn. 10.
21 Petersen, Jura 2003, 744 (746).
22 Hofmann, HR, S. 166.
23 Teichmann, HR, § 8 Rn. 1166; Oetker, HR, § 9 Rn. 2.
24 BGH Beschl. v. 28.5.2002 – XI ZR 336/01, BGH NJW-RR 2002, 1272.
25 BGH Urt. v. 25.06.2002 – XI ZR 239/01, BGH NJW-RR 2002, 1344 (1345).
26 Siehe B. III. 1.
27 Canaris, HR, § 32 Rn. 31.
28 Umstritten ist die Anwendung des § 392 II auf Surrogate der Forderung; ablehnend: BGH Urt. v. 26.9.1980 – I ZR 119/78, BGHZ 79, 89 (94); BGH Urt. v. 26.11.1973 – II ZR 117/72, BGH NJW 1974, 456 (457); Roth/Weller, HR, § 32 Rn. 948; Schlegelberger/Hefermehl, § 392 Rn. 2; Grundlach/Frenzel/Schmidt, DZWIR 2000, 449 (455); Ensthaler, Technikrecht, S. 167; beja- hend: Canaris, HR, § 32 Rn. 40; Schmidt, HR, § 31 VI Rn. 140; Oetker, HR, § 9 Rn. 21.
29 Canaris, HR,§ 32 Rn. 32; Böhm, S. 13; Baumbach/Hopt, § 392 Rn. 9; Ensthaler,Technikrecht, S. 167; Brox/Henssler, § 23 Rn. 444; Ensthaler/Achilles, § 392 Rn. 6; Schmidt, HR, § 31 VI Rn. 127 f.; Oetker, HR, § 9 Rn. 19; Teichmann, HR, § 8 Rn. 1171; Hartmann, HR, Rn. 672; Bülow, HR, Rn. 540.
30 KG JW 1933, 1846; RG Urt. v. 25.5.1935 – I 310/34, RGZ 148, 190 f.; BGH BB 1959, 1959, 976 = BGH LM Nr. 1 zu § 392.
31 Brox/Hennsler, HR, § 22 Rn. 444; Ensthaler/Achilles, § 392 Rn. 2; Canaris, HR, § 32 Rn. 33; Baumbach/Hopt, § 392 Rn. 10, Heymann/Herrmann, § 392 Rn. 3, Oetker, HR, § 9 Rn. 19; Teichmann, § 8 Rn. 1177; Hartmann, HR, Rn. 672.
32 BGH Urt. v. 19.11.1968 – VI ZR 215/66, BGH NJW 1969, 276 (277); BGH Urt. v. 26.11.1973 – II ZR 117/72, BGH NJW 1974, 456 (457f.).
33 Oetker, HR, § 9 Rn. 19.
34 Hartmann, HR, Rn. 672.
35 Baumbach/Hopt, § 392 Rn. 10; Canaris, HR, § 32 Rn. 34.
36 Canaris, HR, § 32 Rn. 34.
37 Böhm, S. 97; Müller, S. 29; Janz, S. 16 f.; Müller-Erzbach, Rudolf, S. 167; Wolany, S. S. 65.
38 Janz, S. 16 f.
39 Müller, S. 29.