Diese Arbeit beschäftigt sich mit einem Gesetzesentwurf zur Eindämmung des sog. Propagandatourismus. Anlass war eine Entscheidung des BGH, welche eine Strafbarkeitslücke im deutschen Strafrecht aufdeckte. Danach sei es nach aktuellem Recht nicht strafbar, wenn man sich als Deutscher gezielt ins Ausland begibt, um dort im Internet Hakenkreuzabbildungen zu verbreiten.
In der Arbeit werden zunächst allgemeine Grundsätze zum Strafanwendungsrecht und zu der Kategorisierung der Straftatbestände in Verletzungs- und Gefährdungsdelikte dargestellt. Auch auf das Internetstrafrecht und das europäische Strafrecht wird Bezug genommen. Dabei wird sich durchgehend an der zuvor genannten Entscheidung des BGH orientiert. Anschließend wird der vorgebrachte Gesetzesentwurf kritisch begutachtet und ein eigener Vorschlag zur Schließung der Strafbarkeitslücke unterbreitet.
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung und Anlass der Diskussion
B. Überblick zum deutschen Strafanwendungsrecht
C. Bisherige Rechtslage bzgl. der §§ 86, 86a StGB
I. Geschützte Rechtsgüter und kriminalpolitische Bedeutung
II. Begriffsbestimmungen
III. Qualifikation des Merkmals „im Inland“
1. Als objektive Strafbarkeitsbedingung
2. Als Tatbestandsmerkmal
3. Ansicht des BGH
D. Probleme der §§ 86, 86a StGB bei Auslandstaten
I. Tatbegehung im Inland bei Handlungen über das Internet im Ausland?
1. Erfolgsdelikte (Exkurs)
2. Abstrakte Gefährdungsdelikte
a) Anknüpfung an den Handlungsort
aa) Auslegung des Handlungsorts bei Internetbezug
bb) Ansicht des BGH
b). Anknüpfung an den Erfolgsort
aa) Eigenständige Auslegung des Erfolgsbegriffs
bb) Weite Auslegung des Erfolgsbegriffs
cc) Enge Auslegung des Erfolgsbegriffs und Ansicht des
BGH
dd) Fazit
II. Strafbarkeit wegen Unterlassens im Inland?
E. Entscheidung des BGH
I. Inhalt der Entscheidung
II. Stellungnahme
III. Auswirkung der Entscheidung
F. Gesetzesentwurf des Bundesrates
I. Gesetzgebungshistorie
II. Ziel des Gesetzesentwurfs
III. Inhalt des Gesetzentwurfs
1. Änderung des § 5 Nr. 3 StGB
a) Begründung
b) Einschränkung durch das Domizilprinzip
c) Stellungnahme und Diskussion
2. Änderung der §§ 86, 86a StGB
a) Begründung
b) Stellungnahme
IV. Mögliche Auswirkungen der Gesetzesänderung
V. Stellungnahme der Bundesregierung
VI. Eigene Würdigung und Verbesserungsvorschlag
G. Zusammenfassung
Literaturverzeichnis
A. Einleitung und Anlass der Diskussion
Die allgemeine Diskussion um die Ausweitung des Anwendungsbereichs deut- schen Strafrechts auf Handlungen im Ausland ist keine neue, sondern wird schon über viele Jahre hinweg bzgl. einzelner Straftatbestände geführt. Jedoch wurde sie in letzter Zeit aufgrund einer BGH-Entscheidung konkret bezogen auf die Straf- tatbestände des Verbreitens und Verwendens von Propagandamitteln und Kenn- zeichen verfassungswidriger Organisationen gem. §§ 86, 86a StGB neu entfacht. Die besondere Problematik eines Falles war, ob eine in Deutschland strafbare Handlung auch dann als im Inland vorgenommen gelten kann, wenn der Täter über das Internet vom Ausland aus handelte. Der Sachverhalt dieses vom BGH zu entscheidenden Falles stellte sich im Einzelnen wie folgt dar1:
Der Angeklagte2 reiste im April 2011 gezielt nach Tschechien und gründete dort von einem tschechischen Computer aus auf dem Online-Portal YouTube eine Plattform mit der Bezeichnung „Arische Musikfraktion“. Dort lud er unter ande- rem Abbildungen von Hakenkreuzen hoch. Während der Betriebsdauer dieser Plattform von mindestens drei Monaten wurden deren Inhalte durch mindestens zwei Personen von Deutschland aus abgerufen. In dieser Zeit hatte A als Betreiber eine ständige Zugriffsmöglichkeit auf die Plattform, also hatte er insbesondere auch die Möglichkeit, die sich darauf befindlichen Inhalte zu löschen. Zu prüfen war eine eventuell in Betracht kommende Strafbarkeit des A nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dies war hier deshalb problematisch, weil § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB gerade voraussetzt, dass die Tathandlungen des Verbreitens oder des öffentlichen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen im Inland stattfinden muss. Da A die Hakenkreuzabbildungen aber von Tschechien aus ins Internet hochgeladen hatte, stand zunächst in Frage, ob das von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB explizit normierte Inlandsmerkmal verwirklicht wurde. Diese Frage wurde im vorliegenden Fall vom BGH verneint und A wurde bzgl. dieses Tatvorwurfs gem. § 354 Abs. 1 StPO freigesprochen. Da ein solches Ergebnis kriminalpoli- tisch jedoch bedenklich ist und auch dem Gerechtigkeitsempfinden eines die ver- fassungsmäBige Grundordnung verteidigenden Demokraten zuwiderläuft, kam es daraufhin zu einem Gesetzesantrag einiger Bundesländer und einem entsprechen- den Gesetzesentwurf zur Änderung des Strafgesetzbuches. Dadurch soll die hier vom BGH identifizierte Strafbarkeitslücke bestmöglich geschlossen werden.
Im Folgenden wird zunächst ein allgemeiner Überblick über das deutsche Straf- anwendungsrecht gegeben. Dann soll die aktuelle Rechtslage bezüglich der Straf- tatbestände des Verbreitens und des öffentlichen Verwendens von Propagandamit- teln und Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach den §§ 86, 86a StGB dargestellt werden, um im Anschluss daran die rechtlichen Probleme dieser Straftatbestände bei Auslandstaten näher zu durchleuchten. Dabei wird letztlich auch genauer auf die Judikatur des BGH hinsichtlich des vorstehenden Falles ein- gegangen. AbschlieBend wird der Entwurf zur Gesetzesänderung als Reaktion auf die Entscheidung des BGH diskutiert.
B. Überblick zum deutschen Strafanwendungsrecht
Bei der rechtlichen Prüfung, ob sich eine Person nach dem StGB strafbar gemacht haben könnte, ist bei entsprechendem Anlass des Falles an erster Stelle der De- liktsprüfung zu erörtern, ob das deutsche Strafrecht auf den jeweiligen Fall An- wendung finden kann. Zunächst ist festzustellen, dass der deutsche Staat seine Strafgewalt bei Taten mit Auslandsbezug nicht beliebig und uneingeschränkt aus- dehnen kann. Dies käme einem sog. „Strafrechtsimperialismus“ gleich und wäre mit dem völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatz unvereinbar.3 Vielmehr folgt aus diesem Grundsatz, dass die Strafgewalt eines Staates territorial begrenzt ist und nur innerhalb der völkerrechtlichen Grenzen ausgeweitet werden darf.4 Dazu bedarf es eines legitimierenden Anknüpfungspunktes, der einen unmittelba- ren Bezug zur Strafverfolgung im Inland herstellt.5 Wann das deutsche Strafrecht auf Sachverhalte mit Auslandsberührung in völkerrechtlich zulässiger Weise an- wendbar ist, ergibt sich aus den §§ 3-7, 9 StGB. Hierbei handelt es sich um nationales Recht, weshalb die Bezeichnung des Strafanwendungsrechts als „Internationales Strafrecht“ oft missverständlich ist.6 Nach dem Temtorialitätsgrundsatz7 gem. § 3 StGB ist deutsches Strafrecht anwendbar, wenn eine Tat im Inland be- gangen wurde. Der Begriff des Inlands umfasst dabei das gesamte Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland und ist nach dem in § 9 Abs. 1 StGB normierten Ubiquitätsgrundsatz zu bestimmen.8 Demnach ist die Tat an dem Ort begangen worden, an dem der Täter gehandelt hat (Handlungsort) oder hätte handeln müs- sen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist (Erfolgsort) oder nach der Tätervorstellung eintreten sollte.9 Ergänzend ist das deutsche Straf- recht nach dem Flaggenprinzip gem. § 4 StGB anwendbar, wenn eine Tat auf ei- nem Schiff oder in einem Luftfahrzeug begangen wird, welches berechtigt ist, die Bundesflagge oder das Staatszugehörigkeitszeichen der Bundesrepublik Deutschland zu führen. Nach dem Schutzprinzip des § 5 StGB darf die deutsche Staats- gewalt ihr Strafrecht unabhängig vom Recht des Tatorts auch auf im Ausland be- gangene Taten erstrecken, die besondere inländische Rechtsgüter gefährden.10 Zudem normiert § 6 StGB das Weltrechtsprinzip, wonach deutsches Strafrecht auf (Auslands-) Taten anwendbar ist, selbst wenn kein bestimmter Bezug zu nationa- len Belangen besteht. Dies soll dem Schutz bestimmter Rechtsgüter dienen, an dem ein weltweites gemeinsames Interesse aller Staaten besteht.11 AuBerdem gilt deutsches Strafrecht nach § 7 Abs. 1 StGB für Auslandstaten, die gegen einen Deutschen begangen werden (passives Personalitätsprinzip) und nach § 7 Abs. 2 StGB u.a. für Auslandstaten, die von einem Deutschen begangen werden (aktives Personalitätsprinzip).12 Dabei wird für die Fälle des § 7 StGB eine wichtige Ein- schränkung dergestalt vorgenommen, dass die Tat am Tatort mit Strafe bedroht sein muss oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. Dies soll verhindern, dass die deutsche Strafgewalt übermäBig auf Fälle mit Auslandsberührung ausgedehnt wird, die der eigentlich zuständige fremde Staat nicht für strafwürdig hält.13
C. Bisherige Rechtslage bzgl. der §§ 86, 86a StGB
Gem. §§ 86, 86a StGB macht sich u.a. strafbar, wer Propagandamittel oder Kenn- zeichen verfassungswidriger Organisationen im Inland verbreitet oder verwendet.
I. Geschützte Rechtsgüter und kriminalpolitische Bedeutung
Bei den §§ 86, 86a StGB handelt es sich um Staatsschutzdelikte, die dem Schutze der deutschen freiheitlich demokratischen Grundordnung zu dienen bestimmt sind. Geschützt werden der demokratische Rechtsstaat vor einer Wiederbelebung als verfassungswidrig eingestufter Organisationen und vor ihrer Verharmlosung durch Gewöhnung an bestimmte verfassungswidrige Kennzeichen einerseits und andererseits der öffentliche Friede und das Ansehen Deutschlands im Ausland.14 Darüber hinaus sollen gruppeninterne Solidarisierungen unter den Anhängern solcher verfassungswidrigen Organisationen verhindert werden, die mit der Ver- wendung einheitlicher Kennzeichen üblicherweise verbunden sind.15 Diese Straf- tatbestände sind eine deutsche Besonderheit, deren Berechtigung in der deutschen Geschichte begründet ist. Durch die §§ 86, 86a StGB als allgemeine Gesetze im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG wird die durch Art. 5 GG verfassungsrechtlich ge- währleistete Meinungsfreiheit in zulässiger Weise einschränkt.16 Durch deren Schaffung sollte verhindert werden, dass sich Nazi-Kennzeichen und Propagan- damittel als allgemein üblich in der Bundesrepublik etablieren, weshalb sie gene- rell aus dem öffentlichen Erscheinungsbild Deutschlands verbannt werden sol- len.17 Dazu sind die §§ 86, 86a StGB im Hinblick auf die geschützten Rechtsgüter als abstrakte Gefährdungsdelikte ausgestaltet18, es soll also schon allein die Tat- handlung des Verbreitens oder Verwendens von Propagandamitteln oder Kenn- zeichen verfassungswidriger Organisationen pönalisiert werden, ohne dass es auf den Eintritt eines bestimmten Taterfolgs ankäme.19 Diese Verhaltensweisen wur- den vom Gesetzgeber als besonders gefährlich eingeschätzt, sodass der strafrecht- liche Schutz unabhängig vom Gefahreneintritt nur anknüpfend an die von den §§ 86, 86a StGB beschriebenen Handlung vorverlagert werden soll, weshalb sich diese als reine Tätigkeitsdelikte darstellen.20 Gerade im Hinblick auf die aktuellen Entwicklungen kommt diesen Tatbeständen eine groBe Bedeutung zu. Im Jahr 2017 kam es zu 20.520 politisch rechts motivierten Straftaten, wovon 12.032 Pro- pagandadelikte nach den §§ 86, 86a StGB waren.21 Diese Zahlen sind zwar im Vergleich zu 2016 leicht rückgängig, es ist aber von einer deutlich höheren Dun- kelziffer auszugehen. Auch die Tendenz, dass sich die politische Situation in Deutschland hin zu einem eher rechts gerichteten Denken entwickelt, steht für eine hohe Relevanz der Delikte nach den §§ 86, 86a StGB. Verfolgt man zum Beispiel die aktuellen Nachrichten, trifft man dort auf die Ausschreitung einer Demonstration in Chemnitz, auf der unter anderem durch das Zeigen des sog. Hit- lergruBes etliche Straftaten nach dem § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB begangen wurden.
II. Begriffsbestimmungen
Was unter Propagandamitteln und Kennzeichen verfassungswidriger Organisatio- nen zu verstehen ist, wird jeweils in den § 86 Abs. 2 StGB und § 86a Abs. 2 StGB legaldefiniert. Danach sind Propagandamittel nur solche Schriften gem. § 11 Abs. 3 StGB, deren Inhalt gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung gerichtet ist. Als Kennzeichen sind hingegen namentlich Fahnen, Abzeichen, Uniformstücke, Parolen und GruBformen erfasst. Hierunter fallen zum Beispiel das Hakenkreuz und der ausgestreckte rechte Arm als HitlergruB.22 Verbreitet werden die Propagandamittel und Kennzeichen, wenn sie vom Täter einem gröBeren, von ihm nicht kontrollierbaren Personenkreis zu- gänglich gemacht werden.23 Umstritten ist allerdings, ob bei der Verbreitung von Kennzeichen eine körperliche Weitergabe erforderlich ist oder ob auf dieses Er- fordernis bei Handlungen über das Internet verzichtet werden kann. Nach über- zeugender Ansicht ist auch bei Tathandlungen im Internet eine körperliche Wei- tergabe erforderlich, da sich die Tatbestandsalternative des Verbreitens sonst kaum von der des ebenso strafbaren öffentlichen Verwendens abgrenzen lieBe.24 Verwendet werden Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen demnach, wenn das Kennzeichen durch dessen Gebrauch optisch oder akustisch wahrnehm- bar gemacht wird.25 Die Verwendung geschieht öffentlich, wenn sie die Wahr- nehmbarkeit des Kennzeichens für einen gröBeren, nicht überschaubaren Perso- nenkreis, ermöglicht.26 Danach hat A hier im Fall mit den Hakenkreuzabbildun- gen Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen mangels körperlicher Wei- tergabe zwar nicht verbreitet, aber durch das Hochladen auf eine frei zugängliche Internetplattform öffentlich im Sinne des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB verwendet.
III. Qualifikation des Merkmals „im Inland“
Die §§ 86, 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB sollen nur Handlungen pönalisieren, die im Inland begangen werden. Ob eine Tat im Inland begangen wurde, bestimmt sich nach dem Territorialitätsprinzip gem. §§ 3, 9 StGB.27 Problematisch ist aber, wie das Inlandsmerkmal in diesen Tatbeständen dogmatisch zu qualifizieren ist.
1. Als objektive Strafbarkeitsbedingung .
Man könnte einerseits daran denken, dass es sich bei dem Inlandsmerkmal in den §§ 86, 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB so wie bei den §§ 3 ff. StGB auch um eine objektive (Vor-) Bedingung der Strafbarkeit handelt.28 Das würde bedeuten, dass die An- wendbarkeit des deutschen Strafrechts der erste Punkt in der Deliktsprüfung dar- stellt und sich der Vorsatz des Täters (anders als auf die Merkmale des objektiven Tatbestandes) nicht auf die Tatbegehung im Inland beziehen müsste.
2. Als Tatbestandsmerkmal
Nach einer anderen Überlegung könnte das Inlandsmerkmal in den §§ 86, 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB jedoch auch ein ganz normales Tatbestandsmerkmal darstellen, auf das sich auch der Vorsatz beziehen muss.29 Danach wäre es möglich, dass der Täter - entgegen der erstgenannten Ansicht - einem Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB unterliegen kann, etwa wenn er die Zugehörigkeit des Tatorts zum deutschen Staatsgebiet nicht kennt und somit nicht weiB, dass er im Inland handelt. Dagegen wird eingewandt, der Geltungsbereich deutschen Strafrechts sei objektiv zu ermitteln und nicht von der Tätervorstellung abhängig zu machen30. Entgegenzuhalten ist dem jedoch, dass nicht die Geltung einer Strafvorschrift als solche, sondern nur die Annahme eines vorsätzlichen Unrechts von der Tätervor- stellung abhängig gemacht wird.31 Für diese Qualifikation ist speziell für die §§ 86, 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB auch anzuführen, dass das Inlandsmerkmal in diesen Normen ausdrücklich in einem Atemzug mit den anderen dort normierten Tatbe- standsvoraussetzungen genannt wird und gerade nicht auf das allgemeine Straf- anwendungsrecht nach den §§ 3 ff. StGB zurückgegriffen wird, welches sonst beim Fehlen des Inlandsmerkmals zur Anwendung käme. Die explizite Regelung in den §§ 86, 86a StGB ist auch im Vergleich zu anderen Straftatbeständen im besonderen Teil des StGB die Ausnahme. Somit stellt das Inlandsmerkmal jeden- falls für die §§ 86, 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB ein objektives Tatbestandsmerkmal dar.
3. Ansicht des BGH
Der BGH schloss sich im vorliegenden Fall dieser zweitgenannten Ansicht an und sah in dem Inlandsmerkmal des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB ein echtes Tatbestands- merkmal und keine objektive (Vor-) Bedingung der Strafbarkeit, wie sie in der Literatur bzgl. der §§ 3 ff. StGB vielfach vertreten wird.32 Auffällig ist aber, dass der Senat für diese entscheidende Qualifikation angesichts der aufgezeigten ver- schiedenen Interpretationsmöglichkeiten um die dogmatische Einordnung des Inlandsmerkmals jegliche Begründung vermissen lässt. Im Einklang mit den Lite- raturmeinungen wird aber weiterhin festgestellt, dass sich die Feststellung, ob eine Inlandstat im konkreten Fall vorliegt, nach den §§ 3, 9 StGB bestimmt33. Danach muss entweder der Handlungsort oder der Erfolgsort im Inland liegen.
D. Probleme der §§ 86, 86a StGB bei Auslandstaten
I. Tatbegehung im Inland bei Handlungen über das Internet im Ausland?
Da sich A im vom BGH zu entscheidenden Fall bei dem Hochladen der Haken- kreuzabbildungen auf die Internetplattform im Ausland (Tschechien) aufhielt, ist zunächst zu erörtern, ob für solche Sachverhalte das deutsche Strafrecht überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Die §§ 86, 86a StGB sind wie schon gesehen in- sofern atypische Tatbestände, als dass in diesen Vorschriften einschränkend die Tatbegehung im Inland vorgeschrieben wird. Durch diese explizite Regelung der inländischen Tatbegehung als Tatbestandsmerkmal werden die allgemeinen Vor- schriften des Strafanwendungsrechts, die sonst den Anwendungsbereich des deut- schen Strafrechts auf Auslandstaten erweitern - beispielsweise das in § 7 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB geregelte aktive Personalitätsprinzip, das an die Staatsangehö- rigkeit des Täters anknüpft - verdrängt.34 Anwendbar ist dadurch allein der straf- anwendungsrechtliche Territorialitätsgrundsatz nach den §§ 3, 9 StGB, wonach entweder der Handlungs- oder der Erfolgsort im Inland liegen müsste.
Insbesondere werden zudem rechtliche Fragen aufgeworfen, inwieweit das deutsche Strafrecht Anwendung finden kann, wenn wie hier eine Straftat im oder über das Internet begangen wurde (Distanzdelikte). Besondere Relevanz erhält diese Frage, da man in der Zukunft aufgrund der Digitalisierung vermehrt mit strafbaren Handlungen im Internet, auch bzgl. der §§ 86, 86a StGB etwa wie hier durch die öffentliche Verwendung von Nazi-Symbolen, rechnen könnte. Dabei spielt sich das Tatgeschehen hauptsächlich in einem „virtuellen Raum“35 ab, was die Be- stimmung des Handlungs- und Erfolgsorts erschwert. Zur Beantwortung dieser Fragen ist es sinnvoll, zunächst zwischen den Deliktskategorien der Erfolgsdelikte einerseits und den abstrakten Gefährdungsdelikten andererseits zu differenzieren.
1. Erfolgsdelikte (Exkurs) .
Erfolgsdelikte zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie tatbestandlich einen bestimmten Erfolg voraussetzen, der sich von der Tathandlung selbst trennen lässt.36 Auch konkrete Gefährdungsdelikte37 zählen zu den Erfolgsdelikten, da schon die vorausgesetzte konkrete Gefahr als solche einen tatbestandlichen Erfolg begründet.38 Für sie gelten auch im Internet unter anderem die allgemeinen Straf- anwendungsregeln der §§ 3, 9 StGB. Demnach müsste der Täter entweder im Inland handeln oder der Erfolg müsste bei Handlungen im Ausland bei einem mit- tels Datenübertragung begangenen Delikts im Inland eintreten.39 Bei den Erfolgs- delikten ist insbesondere die Bestimmung des Erfolgsorts aufgrund der tatbestand- lichen Normierung des Erfolges problemlos möglich. Problematischer ist die An- wendbarkeit des deutschen Strafrechts bei abstrakten Gefährdungsdelikten.
2. Abstrakte Gefährdungsdelikte
Wie schon beschrieben wird die Strafbarkeit bei abstrakten Gefährdungsdelikten wie den §§ 86, 86a StGB insoweit vorverlagert, als dass schon allein die gefährli- che Handlung zur Begründung des staatlichen Strafanspruchs genügt und es nicht noch auf den Eintritt eines bestimmten Erfolgs ankommt.40 Die Gefährlichkeit der Handlung ist aber nur als Grund für die Existenz der Norm und nicht als Tatbe- standsmerkmal zu verstehen.41 Um auch auf diese Delikte das deutsche Strafrecht anwenden zu können oder damit das Inlandsmerkmal der §§ 86, 86a StGB erfüllt ist, müsste man entweder an einen inländischen Handlungsort oder an einen in- ländischen Erfolgsort anknüpfen können, §§ 3, 9 Abs. 1 Var. 1, 3 StGB.
a) Anknüpfung an den Handlungsort
Nach der üblichen Definition versteht man unter dem Handlungsort im Sinne des § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB den Ort, an dem der Täter eine tatbestandsmäBige Ausfüh- rungshandlung vornimmt oder versucht, also wo er sich körperlich aufhält und tatsächlich handelt.42 Dies ist bei ÄuBerungsdelikten wie den §§ 86, 86a StGB bei der Tatbegehung über das Internet dort, wo der Täter die Datenübertragung veran- lasst.43 Danach ist das Inlandsmerkmal hier nicht anknüpfend an den Handlungsort erfüllt, da A nur in Tschechien handelte, indem er dort die Hakenkreuzabbil- dungen ins Internet hochgeladen hat. Jedoch könnte man auch auf die Idee kom- men, eine Parallele zur mittelbaren Täterschaft zu ziehen, wenn der Täter sich wie hier statt eines menschlichen Werkzeugs eines technischen bedient. Denn auch für den mittelbaren Täter wird der Handlungsort dort begründet, wo der Tatmittler handelt.44 Dies ist jedoch abzulehnen, da das StGB lediglich an die menschliche Handlung als „zentrale Bewertungseinheit“ anknüpft, sodass eine Zurechnung des Handlungsortes bei der mittelbaren Täterschaft zwar legitim erscheint, aber nicht auf den Abschluss eines technischen Vorgangs wie hier erweitert werden kann.45 aa) Auslegung des Handlungsorts bei Internetbezug Es stellt sich aber die Frage, ob der Handlungsort bei Sachverhalten mit Internet- bezug auch weiter ausgelegt werden kann. Teilweise wird angenommen, dass auch der Standort des jeweiligen Servers als Handlungsort gelte, da dort die sozia- le Schädlichkeit und abstrakte Gefährlichkeit eintrete, indem die Daten dort zum unkontrollierten Abruf durch Dritte bereitgehalten werden.46 Danach wäre das Inlandsmerkmal erfüllt, wenn A die fraglichen Inhalte vom Ausland aus auf einem inländischen Server speichert. Ob sich der YouTube-Server, auf dem die Abbil- dungen hochgeladen wurden, in Deutschland befand, kann hier aber nicht geklärt werden. Dieser Ansicht ist jedenfalls entgegenzuhalten, dass der Standort des Servers oft vom Zufall abhängt.47 Die Handlung ist auBerdem allein das Eingeben von Befehlen in den Computer, welche die jeweilige Datenübertragung auslöst, sodass die Datenübertragung selbst schon die Folge der Handlung ist, also keinen Handlungsort zu begründen vermag.48 Daher ist dieser Ansicht nicht zu folgen.
Diese Ansicht ähnelt noch einer anderen Auffassung, wonach der Täter an jedem Ort „virtuell anwesend“ sei, an dem die von ihm in das Internet hochgeladenen Daten abrufbar sind.49 Danach wäre das Inlandsmerkmal hier auch erfüllt, weil die von A ins Internet gestellten Abbildungen in Deutschland abrufbar waren und er dort also virtuell anwesend gewesen sei. Zu kritisieren ist aber, dass dann die Handlung des Täters überall dort als vorgenommen gilt, wo eine Internetverbindung hergestellt werden kann, was eine umfassende Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts bei ÄuBerungsdelikten mit Bezug zum Internet zur Folge hätte.50 Dies wäre im Hinblick auf den völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatz nicht legitimierbar51, da es so an einem legitimierenden Anknüpfungspunkt fehlt.
Ähnlich weitgehend wurde der Handlungsort auch von dem KG in Berlin ausge- legt. Dem lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Täter in Polen bei einem FuB- ballspiel zwischen Polen und Deutschland beim Abspielen der deutschen Natio- nalhymne durch Erheben des ausgestreckten rechten Arms den sog. HitlergruB zeigten. Fernsehaufnahmen davon waren in Deutschland direkt und auch nach- träglich in Interviews und Nachrichtensendungen zu sehen. Nach der Judikatur des KG sei das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gem. § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB auch dann strafbar, wenn der Täter ein solches Kennzeichen vom Ausland aus im Wege grenzüberschreitender Fernsehübertra- gung im Inland wahrnehmbar macht.52 Dann gelte das Kennzeichen auch als im Inland verwendet. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Kundgabehandlung des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht auf den Standort des Handelnden beschränkt sei, sondern sich auch auf den Bereich beziehe, innerhalb dessen eine Wahrneh- mung ermöglicht werde.53 Da die Wahrnehmung auch durch moderne Übertra- gungstechniken über groBe Entfernungen hinweg möglich werde, bedürfe es ein- schränkend eines unmittelbar zeitlichen Zusammenhangs, um die Tathandlung noch dem Täterverhalten zuordnen zu können.54 Nach dieser Auslegung wäre im vorliegenden Fall das Inlandsmerkmal des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt, da die Abbildungen von A mithilfe des Internets auch in Deutschland abrufbar, also im Inland wahrnehmbar waren. Diesem Ansatz ist jedoch nicht zu folgen, da nicht mehr hinreichend trennscharf zwischen der Tathandlung und ihren Folgen unter- schieden werden kann und dadurch die Grenzen zwischen Handlungs- und Er- folgsort verschwimmen.55 Zudem kann der Radius der Wahrnehmbarkeit einer Handlung nicht zur Handlung selbst gehören, da die „Wirkung der Handlung von derselben zu trennen ist“56. Auch ist es nicht überzeugend, den Handlungsort an mehreren Orten gleichzeitig anzunehmen, wenn sich ein Mensch physisch nur an einem Ort aufhalten kann.57 Folglich kann keiner der Ansätze, die den Handlungsort bei Sachverhalten mit Internetbezug weiter interpretieren, überzeugen.
bb) Ansicht des BGH
Somit bleibt es also bei der allgemein üblichen Definition, dass der Handlungsort allein durch den Aufenthaltsort des Täters bestimmt wird (s.o.). Dieser hat sich auch der BGH im vorliegenden Fall angeschlossen.58 Somit wendete sich der Senat gegen das vorbezeichnete Urteil des KG, wonach der Handlungsort auch dort sein solle, wo die durch mediale Übertragung transportierte Handlung ihre Wir- kung entfalte.59 Zur Begründung wurde überzeugend ausgeführt, dass der Radius der Wahrnehmbarkeit einer Handlung nicht Teil ihrer selbst sei und es daher auch nicht auf den Serverstandort zur Bestimmung des Handlungsortes ankommt.60 Hier kann somit aufgrund der Handlung des A in Tschechien nicht an einen inlän- dischen Handlungsort gem. § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB angeknüpft werden, um das Inlandsmerkmal des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB als verwirklicht anzusehen.
b) Anknüpfung an den Erfolgsort
Das Inlandsmerkmal wäre aber auch erfüllt, wenn man an einen inländischen Er- folgsort anknüpfen könnte. Der Erfolgsort ist gem. § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB der Ort, an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist. Umstritten ist dabei allerdings, ob man bei abstrakten Gefährdungsdelikten wie den §§ 86, 86a StGB überhaupt an einen Erfolgsort anknüpfen kann. Dies hängt davon ab, wie man den „zum Tatbestand gehörenden Erfolg“ in § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB auslegt.
[...]
1 BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 88/14.
2 Im Nachfolgenden als „A“ bezeichnet.
3 Eser, §16 Rn. 7; Hecker, Europäisches StrafR, S. 32 Rn. 9.
4 Ambos, §2 Rn. 2; Hecker, Europäisches StrafR, S. 32 Rn. 9.
5 Eser, §16 Rn. 7 ff.; Hecker, Europäisches StrafR, S. 31 Rn. 9 ff; Rengier, §6 Rn. 6; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, §4 Rn. 3.
6 Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, §3 Rn. 4.
7 Vgl. Zieschang, Rn. 19.
8 Ambos, §3 Rn. 14; B/W/M/E - Eisele, §5 Rn. 41; Heinrich, Strafrecht AT, Rn. 64.
9 Vgl. Hilgendorf / Valerius, Strafrecht AT, §2 Rn. 7.
10 Heinrich, Strafrecht AT, Rn. 70; Rengier, §6 Rn. 25.
11 Ambos, §3 Rn. 95; Rengier, §6 Rn. 26.
12 Vgl. Hilgendorf / Valerius, Strafrecht AT, §2 Rn. 15 ff.; Schmidt, Rn. 15p.
13 Wessels / Beulke / Satzger, §2 Rn. 94.
14 Fischer, §86 Rn. 2, §86a Rn. 2; Hecker, Internationales StrafR, JuS 2015, 274 (274); Lack- ner/Kühl/ Kühl, §86a Rn. 1; Schönke/Schröder/ Sternberg - Lieben, §86a Rn. 1.
15 BT-Drs. 19/1595, S. 6; Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben, §86a Rn. 1.
16 Vgl. BVerfG NJW 2006, 3051; Oehmichen, FD-StrafR 2014, 364252.
17 BayObLG NStZ 2003, 89.
18 Fischer, §86 Rn. 2; §86a Rn. 2; Lackner/Kühl/ Kühl, §86a Rn. 1; NK/ Paeffgen, §86 Rn. 2, §86a Rn. 2; Satzger/Schluckebier/Widmaier/ Güntge, §86a Rn. 1.
19 Vgl. Wessels / Beulke / Satzger, §1 Rn. 41, 43.
20 Vgl. Rengier, §10 Rn. 11; Satzger, Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüber- schreitende Gefährdungsdelikte, NStZ 1998, 112 (114).
21 Verfassungsschutzbericht 2017, S. 24.
22 Hecker, Internationales StrafR , JuS 2015, 274 (274); Kindhäuser, LPK-StGB, §86a Rn. 3; Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben, §86a Rn. 3.
23 BayObLG NStZ 1983, 120 (121); MüKo StGB - Steinmetz, §86 Rn. 27.
24 Fischer, §86a Rn. 15a; Heinrich, NStZ 2000, 533 (534); Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben, §86 Rn. 14, §86a Rn. 8.
25 KG NJW 1999, 3500 (3502); Schönke/Schröder/ Sternberg-Lieben, §86a Rn. 6.
26 OLG Celle NStZ 1994, 440.
27 Fischer, §86 Rn. 14; Lackner/Kühl/ Æwh/, §86a Rn. 6, MüKo StGB - Steinmetz, §86 Rn. 5; Zimmermann, HRRS 11/2015, 441 (445).
28 So die h.M.; vgl. u.a.: Fischer, Vor. §3 Rn.30; Lackner/Kühl/ Heger, Vor. §3 Rn. 10; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, §5 Rn. 7; Schönke/Schröder/ Eser, Vor. §3 Rn. 79.
29 9 BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 88/14 -, juris Rn. 7; MüKo StGB - Steinmetz, §86a Rn. 4; NK/ Böse, Vor. §3 Rn. 51 f.; Pawlik, ZIS 2006, 274 (283).
30 MüKo StGB - Ambos, Vor. §3 Rn. 3.
31 NK/ Böse, Vor. §3 Rn. 51.
32 BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 88/14 -, juris Rn. 7.
33 BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 88/14 -, juris Rn. 7; NKJPaeffgen, §86 Rn. 23b.
34 Zimmermann, HRRS 11/2015, 441 (442, 445).
35 Busching, MMR 2015, 295 (296); Schiemann, KriPoZ 3/2018, 152 (152).
36 Hilgendorf / Valerius, Strafrecht AT, §1 Rn. 59.
37 Diese zeichnen sich insbesondere durch Formulierungen wie „Gefahr“ oder „Gefährdung“ aus. Beispiele dafür sind unter anderem „Leib oder Leben [...] gefährdet“ in §315c Abs. 1 StGB oder „Gefahr des Todes“ in §221 Abs. 1 Nr. 2 StGB.
38 Joecks / Jäger, Vor. §13 Rn. 82; Rengier, §10 Rn. 10.
39 Fischer, §9 Rn. 5c.
40 B/W/M/E - Mitsch, §6 Rn. 50, 52; Rengier, §10 Rn. 11 ff.
41 Wessels / Beulke / Satzger, §1 Rn. 43.
42 BeckOK/ von Heintschel-Heinegg, §9 Rn. 2; Fischer, §9 Rn. 3; MüKo StGB - Ambos, §9 Rn. 8; NK/ Böse, §9 Rn. 3; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, §5 Rn. 45; Schön- ke/Schröder/ Eser, §9 Rn. 4; Valerius, HRRS 4/2016, 186 (187).
43 Hilgendorf / Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 145.
44 BGH wistra 1991, 135; BeckOK/ von Heintschel-Heinegg, §9 Rn. 8; Lackner/Kühl/ Heger, §9 Rn. 2; MüKo StGB - Ambos, §9 Rn. 10; Satzger/Schluckebier/Widmaier/ Satzger, §9 Rn. 10; Schönke/Schröder/ Eser, §9 Rn. 4.
45 Zimmermann, HRRS 11/2015, 441 (444); zustimmend auch der BGH in der hier diskutierten Entscheidung: BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 88/14 -, juris Rn. 10.
46 Schönke/Schröder/ Eser, §9 Rn. 7b.
47 Hilgendorf, Die neuen Medien und das Strafrecht, ZStW 113 (2001), 650 (666); Hilgen- dorf / Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 150.
48 Hilgendorf / Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 150; NK/ Böse, §9 Rn. 4.
49 Kuner, CR 1996, 453 (454).
50 Busching, MMR 2015, 295 (296); Schiemann, KriPoZ 3/2018, 152 (152). Schiemann, KriPoZ 3/2018, 152 (152).
51 KG NJW 1999, 3500.
52 KG NJW 1999, 3500 (3502).
53 KG NJW 1999, 3500 (3502).
54 Hilgendorf / Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 150; NK/ Böse, §9 Rn. 4; Sieber,
55 NJW 1999, 2065 (2070); Valerius, HRRS 4/2016, 186 (187).
56 Reinbacher, DGStZ, 3/2016, 15 (21).
57 Reinbacher, DGStZ, 3/2016, 15 (21).
58 BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 88/14 -, juris Rn. 9.
59 KG NJW 1999, 3500 (3502).
60 BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 88/14 -, juris Rn. 9.