Kann ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses verbieten Wettbewerb zu betreiben und wie muss dieses Verbot ausgestaltet sein, damit es wirksam ist? Mit dieser Frage setzt sich diese Arbeit auseinander und greift dabei insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des BAG zu auf ein Wettbewerbsverbot gerichteten Vorverträgen auf.
Die Problematik nachvertraglicher Wettbewerbsverbote im Arbeitsrecht ist wohl so alt wie das Arbeitsrecht selbst. Schon bevor es überhaupt gesetzliche Regelungen dazu gab, musste sich das Reichsgericht Ende des 19. Jahrhunderts mit der Frage nach deren Gültigkeit auseinandersetzen. Der dem zugrundeliegende Konflikt liegt auf der Hand: Dem Interesse des Arbeitgebers nach Verhinderung von Konkurrenztätigkeit ehemaliger Arbeitnehmer steht deren Recht auf freie Berufsausübung gegenüber.
Wo vor Entstehung des Handelsgesetzbuchs noch die Rechtsprechung des Reichsgerichts die Grenzen nachvertraglicher Wettbewerbsverbote bestimmt hat, versucht heute eine Vielzahl gesetzlicher Regelungen, die sich vor allem in den §§ 74 ff. HGB finden, den rechtlichen Rahmen festzulegen. Diese Bestimmungen setzen dem Arbeitgeber hohe Hürden für die Vereinbarung eines wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, etwa die Zahlung einer Entschädigung von mindestens 50% der zuletzt vom Arbeitnehmer bezogenen vertragsgemäßen Leistung für die Dauer des Verbots (sog. Karenzentschädigung) nach § 74 Abs. 2 HGB. Mit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gehen also erhebliche finanzielle Verpflichtungen für den Arbeitgeber einher. Häufig ist für ihn bei Vertragsschluss aber in keiner Weise absehbar, ob sich ein späteres Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer als sinnvoll erweist.
Inhaltsverzeichnis
A. Einleitung
B. Grundsätze des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots
I. Gesetzliche Regelungen auf Grundlage der Berufsfreiheit
II. Rechtsfolgen von unzulässigen Wettbewerbsverboten
1. Nichtigkeit
2. Unverbindlichkeit
a) Gründe für die Unverbindlichkeit
b) Rechtsfolgen der Unverbindlichkeit
aa) Ältere und jüngere Rechtsprechung des BAG
bb) Ansichten in der Literatur und des LAG Hamm
(1) Analoge Anwendung des § 90a Abs. 1 S. 3 HGB auf alle Arbeitnehmer
(2) Ansprüche aus culpa in contrahendo bzw. Leistungskondiktion
(3) Wahlrecht als Korrektiv des „Unwesens“ bedingter Wettbewerbsverbote
(4) Umwandlung der Pflicht des Arbeitnehmers in Obliegenheit
cc) Stellungnahme
C. Verhältnis der §§ 74 ff. HGB zur Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB
I. Keine Anwendung der §§ 305 ff. BGB
II. Die Ansicht Kochs für eine Anwendung der §§ 305 ff. BGB
1. Kein Vorliegen von Besonderheiten des Arbeitsrechts
2. Kein lex-specialis-Verhältnis
3. Gegen Wettbewerbsverbot als Beschreibung der Hauptleistungspflichten
D. Darstellung und Analyse von wettbewerblichen Vorverträgen
I. Wettbewerbsverbote unter einer Bedingung
1. Wettbewerbsverbote unter einer objektiven Bedingung
2. Wettbewerbsverbote unter einer Potestativbedingung
II. Zulässigkeit von wettbewerblichen Vorverträgen
1. Grundsatz
2. Ohne zeitliche Beschränkung
3. Mit zeitlicher Beschränkung
a) Ansicht des BAG und LAG Düsseldorf in der Vorinstanz
b) Meinungsbild in der Literatur
aa) Zulässigkeit
bb) Notwendigkeit einer weitergehenden zeitlichen Beschränkung
c) Stellungnahme
4. Vergleich mit unzulässig bedingtem Wettbewerbsverbot
III. Schriftformerfordernis bei wettbewerblichen Vorverträgen
E. Weitere Grenzfälle nachvertraglicher Wettbewerbsverbote
I. Mandantenübernahmeklauseln
1. Meinungsstand
2. Stellungnahme
II. „Cooling-off“-Klauseln
1. Anwendbarkeit der §§ 74 ff. HGB
2. Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers für „Cooling-off“-Klauseln
F. Zusammenfassung und Ausblick
Literaturverzeichnis
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A. Einleitung
Die Problematik nachvertraglicher Wettbewerbsverbote im Arbeitsrecht ist wohl so alt wie das Arbeitsrecht selbst. Schon bevor es überhaupt gesetzliche Regelungen dazu gab, musste sich das Reichsgericht Ende des 19. Jahrhunderts mit der Frage nach deren Gültigkeit auseinandersetzen.1 Der dem zugrundeliegende Konflikt liegt auf der Hand: Dem Interesse des Arbeitgebers nach Verhinderung von Konkurrenztätigkeit ehemaliger Arbeitnehmer steht deren Recht auf freie Berufsausübung gegenüber. Wo vor Entstehung des Handelsgesetzbuchs noch die Rechtsprechung des Reichsgerichts die Grenzen nachvertraglicher Wettbewerbsverbote bestimmt hat, versucht heute eine Vielzahl gesetzlicher Regelungen, die sich vor allem in den §§ 74 ff. HGB finden, den rechtlichen Rahmen festzulegen. Diese Bestimmungen setzen dem Arbeitgeber hohe Hürden für die Vereinbarung eines wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, etwa die Zahlung einer Entschädigung von mindestens 50% der zuletzt vom Arbeitnehmer bezogenen vertragsgemäßen Leistung für die Dauer des Verbots (sog. Karenzentschädigung) nach § 74 Abs. 2 HGB. Mit der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gehen also erhebliche finanzielle Verpflichtungen für den Arbeitgeber einher. Häufig ist für ihn bei Vertragsschluss aber in keiner Weise absehbar, ob sich ein späteres Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer als sinnvoll erweist.
Viele Arbeitgeber suchen nach Wegen, um sich aus diesem Dilemma zu befreien. Einige sehen im Abschluss eines Vorvertrages, in dem sich der Arbeitnehmer dazu verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitgebers ein Wettbewerbsverbot einzugehen, eine sichere Lösung dieses Problems. Doch die scheinbare Sicherheit eines Vorvertrages trügt, wie die jüngere Rechtsprechung des BAG zeigt, denn über dem Vorvertrag schwebt das Damoklesschwert der Unverbindlichkeit. Mit der Frage nach der Zulässigkeit von solchen wettbewerblichen Vorverträgen hatte sich das BAG in der Vergangenheit schon häufiger auseinandergesetzt. In einer Entscheidung vom 19.12.20182 nahm es nun aber erstmals zu der Frage Stellung, wie die Zulässigkeit eines wettbewerblichen Vorvertrages zu beurteilen ist, bei dem der Arbeitgeber sein Recht aus dem Vorvertrag nur bis zu einer Kündigungserklärung des Arbeitsvertrages ausüben kann.
Diese Arbeit soll zunächst im Allgemeinen das Recht der nachvertraglichen Wettbewerbsverbote erläutern und im Anschluss daran, ausgehend von dieser Entscheidung des BAG, die Zulässigkeit von wettbewerblichen Vorverträgen näher beleuchten. Dabei soll auch ausführlich auf das Verhältnis des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zu den §§ 74 ff. HGB eingegangen sowie vergleichende Betrachtungen zwischen wettbewerblichen Vorverträgen und bedingten Wettbewerbsverboten vorgenommen werden. Den Abschluss bildet die Betrachtung weiterer Grenzfälle nachvertraglicher Wettbewerbsverbote.
B. Grundsätze des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots
Bevor es zu einer Analyse wettbewerblicher Vorverträge kommen kann, ist es notwendig, auf nachvertragliche Wettbewerbsverbote in ihren Grundzügen einzugehen.
I. Gesetzliche Regelungen auf Grundlage der Berufsfreiheit
Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist es dem Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses verboten, einer Konkurrenztätigkeit nachzugehen. Für Handlungsgehilfen nach § 59 S. 1 HGB ist dies ausdrücklich in § 60 Abs. 1 HGB geregelt. Für Arbeitnehmer, die keine Handlungsgehilfen sind, ergibt es sich jedenfalls aus der vertraglichen Treuepflicht des § 241 Abs. 2 BGB.3 Teilweise wird das Konkurrenzverbot auch mit einer analogen Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB auf alle Arbeitnehmer begründet.4
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt dies jedoch anders. Der Arbeitnehmer kann nun in größerem Ausmaß von seinem Recht auf Berufsfreiheit Gebrauch machen. Das Gesetz sieht die Berufsfreiheit ab dem Zeitpunkt der Beendigung grundsätzlich als gewichtiger an als das Interesse des Arbeitgebers sich vor Wettbewerb zu schützen.5 Daher soll es dem Arbeitgeber nur noch in den engen Grenzen der §§ 74 ff. HGB möglich sein, ein Wettbewerbsverbot mit dem Arbeitnehmer zu vereinbaren. Ursprünglich galten die §§ 74 ff. HGB allerdings nur für kaufmännische Angestellte. Erst seit dem 1.1.2003 sind vom persönlichen Anwendungsbereich der §§ 74 ff. HGB über §§ 6 Abs. 2, 110 GewO sämtliche Arbeitnehmer ausdrücklich durch das Gesetz erfasst.6 Bereits zuvor hatte das BAG die §§ 74 ff. HGB jedoch auf alle Arbeitnehmergruppen entsprechend angewendet.7
Mithin sind bei der Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten für jede Art von Arbeitsverhältnis die engen Grenzen der §§ 74 ff. HGB zu beachten, welche sich im Wesentlichen wie folgt darstellen: So ist nach § 74a Abs. 1 S. 1 HGB ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers erforderlich und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf keine unbillige Erschwerung des Fortkommens gem. § 74a Abs. 1 S. 2 HGB darstellen. Des Weiteren kann das Wettbewerbsverbot nach § 74a Abs. 1 S. 3 HGB maximal auf einen Zeitraum von zwei Jahren von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an erstreckt werden, und der Arbeitgeber muss gem. § 74 Abs. 2 HGB im Gegenzug eine Karenzentschädigung zahlen, die mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistung erreicht. Zuletzt wird durch § 74 Abs. 1 HGB die Schriftform gem. § 126 Abs. 1 BGB vorgeschrieben und dem Arbeitnehmer muss eine vom Arbeitgeber unterzeichnete Urkunde ausgehändigt werden. Erst wenn die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot alle diese Voraussetzungen erfüllt, entfaltet sie ihre volle Wirksamkeit. Im weiteren Verlauf dieser Arbeit wird auch die Vorschrift des § 75a HGB von Relevanz sein, wonach es dem Arbeitgeber einseitig möglich ist, sich von dem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot zu lösen. Der Arbeitgeber muss allerdings noch für ein Jahr nach dem Verzicht die Karenzentschädigung fortzahlen. Der Arbeitnehmer hingegen kann mit sofortiger Wirkung Wettbewerb betreiben.8
II. Rechtsfolgen von unzulässigen Wettbewerbsverboten
Nach § 75d S. 1 HGB kann sich der Arbeitgeber auf eine Wettbewerbsabrede, durch die von den §§ 74 bis 75c HGB zum Nachteil des Arbeitnehmers abgewichen wird, nicht berufen. Die §§ 74 bis 75c HGB stellen somit, um das Kräfteungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auszugleichen, einseitig zwingendes Recht für den Arbeitgeber dar.9 Dies gilt allerdings nur für während des bestehenden Arbeitsverhältnisses getroffene Vereinbarungen, da der Arbeitnehmer vor Beginn und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht und ein Verhandlungsungleichgewicht in diesen Zeiträumen nicht vorliegt.10 Die Vorschriften der §§ 74 bis 75c HGB knüpfen dabei an den Verstoß gegen sie verschiedene Rechtsfolgen, auf welche im Folgenden näher eingegangen werden soll. Besonders die Rechtsfolge der Unverbindlichkeit ist problematisch und soll daher einer genaueren Betrachtung unterzogen werden.
1. Nichtigkeit
Gründe für die Nichtigkeit einer Wettbewerbsvereinbarung können beispielsweise das Fehlen der Schriftform11 oder das vollständige Fehlen einer Karenzentschädigung12 sein. Bei Nichtigkeit einer Wettbewerbsvereinbarung können weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer Rechte aus ihr herleiten.13
2. Unverbindlichkeit
a) Gründe für die Unverbindlichkeit
Ursachen der Unverbindlichkeit können unter anderem die fehlende Aushändigung einer Vertragsurkunde14, eine zu geringe Karenzentschädigung15 oder die Vereinbarung eines sog. bedingten Wettbewerbsverbots16 sein.17 Unverbindlich sind weiterhin auch Wettbewerbsverbote, bei denen es an einem berechtigten geschäftlichen Interesse i.S.d. § 74a Abs. 1 S. 1 HGB des Arbeitgebers mangelt. Das Wettbewerbsverbot ist dabei jedoch nicht in seiner Gänze unverbindlich, sondern nur der Teil, welcher nicht von einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers gedeckt ist. Der andere Teil bleibt in vollem Umfang wirksam. Die Wettbewerbsvereinbarung ist in einem solchen Fall im Wege einer geltungserhaltenden Reduktion auf das erlaubte Maß zurückzuführen.18 Gleiches gilt für ein Wettbewerbsverbot, das eine unbillige Erschwerung des Fortkommens für den Arbeitnehmer i.S.d. § 74a Abs. 1 S. 2 HGB darstellt. Auch hier muss eine geltungserhaltende Reduktion vorgenommen werden, sodass die Wettbewerbsabrede weiterhin ihre Rechtswirkung im gesetzlich zulässigen Rahmen entfaltet.19
b) Rechtsfolgen der Unverbindlichkeit
Äußerst umstritten sind die Rechtsfolgen, welche ein unverbindliches Wettbewerbsverbot mit sich zieht. Die Rechtsprechung des BAG hatte in der früheren Vergangenheit zu dieser Frage keine klare Linie, scheint sich jedoch in den letzten drei Jahrzehnten gefestigt zu haben. Kritik kommt allerdings von Seiten der Literatur.
aa) Ältere und jüngere Rechtsprechung des BAG
So stellte sich das BAG zunächst auf den Standpunkt, dass unverbindliche Wettbewerbsverbote dem Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, sich auch für eine Wettbewerbstätigkeit zu entscheiden, ohne Schadensersatzsprüchen des Arbeitgebers oder Vertragsstrafen ausgesetzt zu sein, er aber beim Unterlassen von Wettbewerb auch keine Karenzentschädigung verlangen könne.20 Im Ergebnis dieser Rechtsprechung kam damit ein unverbindliches Wettbewerbsverbot einem nichtigen Wettbewerbsverbot gleich. Dies eröffnete Arbeitgebern die Möglichkeit, ohne großes Risiko bedingte Wettbewerbsverbote vereinbaren zu können.21
Erst Ende der 1970er-Jahre, gut 20 Jahre nach Beginn dieser Rechtsprechung zu den Rechtsfolgen unverbindlicher Wettbewerbsverbote, setzte das BAG zu einer Kehrtwende an.22 Bei Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber, sich an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen, sollte der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Karenzentschädigung haben.23
Wiederum abgeändert wurde diese Rechtsprechung des BAG durch eine Entscheidung im Jahre 1990. Von nun an sollte der Arbeitnehmer sein Wahlrecht nicht mehr ausdrücklich äußern müssen, sondern es reichte schon die Aufnahme einer wettbewerbsfreien Tätigkeit aus, um seinen Willen zur Wettbewerbsenthaltung kundzutun und damit einen Anspruch auf die Karenzentschädigung zu haben.24 Diese Ansicht des BAG, welche auf das Verhalten des Arbeitnehmers abstellt, wurde auch in einer jüngeren Entscheidung des BAG bestätigt.25
bb) Ansichten in der Literatur und des LAG Hamm
Die in der Literatur, aber auch in obergerichtlicher Rechtsprechung vertretenen Meinungen zur Rechtsfolge von unverbindlichen Wettbewerbsverboten sind vielfältig und reichen von einer vollständigen Ablehnung des Wahlrechts des Arbeitnehmers bis hin zu unterschiedlichen dogmatischen Begründungen eines solchen Wahlrechts.
(1) Analoge Anwendung des § 90a Abs. 1 S. 3 HGB auf alle Arbeitnehmer
Eine in der Literatur vertretene Ansicht lehnt ein Wahlrecht des Arbeitnehmers ab und will diesem in Analogie zu dem für Handelsvertreter geltenden § 90a BGB als direkte Folge einer Wettbewerbsvereinbarung einen gesetzlichen Anspruch auf eine 50%ige Karenzentschädigung einräumen, unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung vereinbart ist und nur nicht die geforderte Höhe erreicht oder gänzlich fehlt.26 Die entsprechende Anwendung des § 90a BGB wird mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot begründet. Der Wertungswiderspruch zwischen § 74 Abs. 2 HGB und § 90a Abs. 1 S. 3 HGB sei so enorm, dass eine Verletzung von Art. 3 GG infolge einer willkürlichen Ungleichbehandlung anzunehmen sei. Für § 74 Abs. 2 HGB als im Vergleich zu § 90a Abs. 1 S. 3 HGB älteres Gesetz führe dies zur Nichtigkeit. Die entstehende Regelungslücke müsse durch § 90a Abs. 1 S. 3 HGB ausgefüllt werden, wobei die Entschädigungshöhe aus § 74 Abs. 2 HGB von 50% aufgrund ihrer besseren Bestimmbarkeit weiterhin gelten müsse.27
Zu Recht wird diese Ansicht aber vom BAG und von Großteilen der Literatur abgelehnt. Das BAG wies schon in zwei älteren Entscheidungen ausdrücklich darauf hin, dass Canaris nicht zu folgen sei. Von einer willkürlichen Ungleichbehandlung gleicher Personengruppen könne nicht die Rede sein, denn hinsichtlich der Rechtsstellung von Arbeitnehmern und Handelsvertretern bestünden große Unterschie-de.28 So trügen Handelsvertreter als selbständige Gewerbetreibende im Gegensatz zu Arbeitnehmern ihr eigenes unternehmerisches Risiko. Stimmen aus der Literatur weisen zudem darauf hin, dass der Gesetzgeber dem Handelsvertreter mehr Vertragsfreiheit zubillige und dieser auch keinen Kündigungsschutz29 genieße.30 Brune bezeichnet Canaris‘ Auffassung gar als „Rosinentheorie“31. So sei der Schutz der §§ 74 ff. HGB für den Arbeitnehmer wesentlich stärker, denn es müsse im Gegensatz zu den Regelungen für Handelsvertreter unter anderem ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers gegeben sein und es dürfe keine unbillige Erschwerung des Fortkommens für den Arbeitnehmer vorliegen. Übertrage man aber wie Canaris ausschließlich den gesetzlichen Anspruch auf Karenzentschädigung auf den Arbeitnehmer und lasse im Übrigen die restlichen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB weiterhin gelten, so picke man sich die jeweils vorteilhaften Regelungen für Arbeitnehmer heraus. Auch in der neueren Rechtsprechung wird eine analoge Anwendung des § 90a Abs. 1 S. 3 HGB abgelehnt.32
(2) Ansprüche aus culpa in contrahendo bzw. Leistungskondiktion
Eine andere Ansicht hält es für erwägenswert, dem Arbeitnehmer bei der Nichtausübung seines Wahlrechts Ansprüche aus culpa in contrahendo oder nach § 812 BGB aus ungerechtfertigter Bereicherung zuzubilligen.33 Die Aufklärung des Arbeitnehmers stelle nämlich eine aus den gesteigerten Fürsorge- und Treupflichten im Arbeitsverhältnis beruhende Nebenpflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsvertrag dar. Versäume es der Arbeitgeber nun, den Arbeitnehmer vor Vereinbarung der Wettbewerbsabrede über die Bedeutung der Wettbewerbsklausel aufzuklären, dann verletze er diese Nebenpflicht und hafte aus culpa in contrahendo für den Schaden, der dem Arbeitnehmer im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede entstanden sei.34 Zudem erlange der Arbeitgeber durch eine Wettbewerbsklausel die Gewissheit, dass der Arbeitnehmer ihm nicht durch Wettbewerb schaden werde. Dadurch, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Abrede mit dem Arbeitgeber Wettbewerb unterlasse, diese Abrede jedoch unwirksam sei, liege auch eine Leistung des Arbeitnehmers ohne Rechtsgrund vor und alle Voraussetzungen für einen Anspruch des Arbeitnehmers aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB seien gegeben. Daher könne der Arbeitnehmer nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz verlangen, dessen Höhe mindestens die 50% aus § 74 Abs. 2 BGB erreichen müsse.35
Diese schuldrechtliche Lösung vermag zwar dogmatisch mehr zu überzeugen als die erstgenannte Auffassung, weist allerdings erhebliche Praktikabilitätsprobleme auf und kann daher den Arbeitnehmer nicht ausreichend schützen. Der Arbeitnehmer würde bei einem Anspruch aus culpa in contrahendo nämlich in mehrfacher Hinsicht vor erhebliche Beweisschwierigkeiten gestellt: So müsste er dem Arbeitgeber zum einen ein Vertretenmüssen und damit zumindest fahrlässige Unkenntnis von der Unvereinbarkeit der Wettbewerbsabrede mit der Gesetzeslage nachweisen, was selbst bei Anlegung des objektiven Sorgfaltsmaßstabs aufgrund der komplexen Rechtslage zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten bedenklich wäre.36 Zum anderen würde dem Arbeitnehmer auch der Nachweis eines ihm nach § 252 S. 2 BGB entgangenen Gewinns obliegen, wozu er darlegen und gegebenenfalls beweisen müsste, tatsächlich ein Stellenangebot von der Konkurrenz erhalten zu haben.37 Brune weist zudem zu Recht darauf hin, dass ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in vielen Fällen an § 814 BGB scheitern wird.38 Beispielsweise bei einem bedingten Wettbewerbsverbot unter dem Vorbehalt des Arbeitgebers, von diesem Gebrauch zu machen39, hätte der Arbeitnehmer Kenntnis von seiner Nichtschuld, sodass ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB infolge von § 814 BGB ausgeschlossen wäre. Auch aus dogmatischer Sicht weist eine Heranziehung der §§ 812 ff. BGB Probleme auf. Die Wettbewerbsvereinbarung ist gerade nicht unwirksam, sondern eben nur für den Arbeitnehmer unverbindlich. Damit wäre zumindest fraglich, ob das für die Anwendung der §§ 812 ff. BGB vorausgesetzte Tatbestandsmerkmal des fehlenden Rechtsgrundes erfüllt ist.40
(3) Wahlrecht als Korrektiv des „Unwesens“ bedingter Wettbewerbsverbote
Wiederum anders sieht es das LAG Hamm. Dieses äußerte in einer jüngeren Entscheidung Bedenken an der dogmatischen Begründung eines Wahlrechts.41 So habe der Gesetzgeber in § 75 Abs. 1 HGB ausdrücklich ein Wahlrecht des Arbeitnehmers normiert. Im Umkehrschluss sei wegen des Fehlens einer solchen Regelung in § 74 und § 74a HGB die Annahme eines Wahlrechts des Arbeitnehmers problematisch. Allerdings dürfe das Wahlrecht des Arbeitnehmers aufgrund seiner Funktion „als gewohnheitsrechtlich anerkanntes Korrektiv insbesondere des ‚Unwesens‘ bedingter Wettbewerbsverbote“42 nicht in Frage gestellt werden.
(4) Umwandlung der Pflicht des Arbeitnehmers in Obliegenheit
Eine weitere in der Literatur vertretene Ansicht sieht die Pflicht des Arbeitnehmers im Falle eines unverbindlichen Wettbewerbsverbots als eine Obliegenheit an.43 Dies habe zur Folge, dass der Arbeitgeber aus einer Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers keine Ansprüche herleiten könne, der Arbeitnehmer aber bei Aufnahme einer Karenztätigkeit seinen Anspruch auf Karenzentschädigung aufgrund einer Obliegenheitsverletzung verliere.
cc) Stellungnahme
Alleine die letztgenannte Ansicht, welche die Wettbewerbsunterlassung als Obliegenheit des Arbeitnehmers einordnet kann sowohl dogmatisch überzeugen als auch den Arbeitnehmer ausreichend schützen. Zudem gelingt es ihr, den Entscheidungen des BAG, nach denen der Arbeitnehmer sein Wahlrecht alleine durch sein Verhalten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausüben können soll und in denen es an einer dogmatischen Begründung dafür fehlt44, eine rechtlich tragfähige Grundlage zu bieten.
Für diese Meinung spricht, dass sie dem Begriff der „Unverbindlichkeit“ am ehesten gerecht wird. Durch eine Obliegenheit wird der Belastete gerade nicht zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, sondern es wird an ihre Verletzung ein rechtlicher Nachteil geknüpft, ohne dass der Berechtigte Erfüllung verlangen oder Schadensersatzforderungen geltend machen kann.45 Auch wird die Verletzung einer Obliegenheit an ein Verhalten oder Unterlassen des Belasteten geknüpft46, wodurch sich die neuere Rechtsprechung des BAG zur Ausübung des Wahlrechts durch ein Verhalten des Arbeitnehmers erklären ließe.
Nach Vorgesagtem bleibt daher festzuhalten, dass dem BAG im Ergebnis bei der Annahme eines Wahlrechts des Arbeitnehmers für den Fall der Unverbindlichkeit der Wettbewerbsabrede zu folgen ist. Denn nur so gelingt es, das Risiko einer unverbindlichen Wettbewerbsvereinbarung interessengerecht auf den Arbeitgeber zu verlagern. Dieses Wahlrecht ist damit zu begründen, dass die wettbewerbliche Vereinbarung im Falle der Unverbindlichkeit für den Arbeitnehmer keine Pflicht, sondern eine Obliegenheit darstellt.
C. Verhältnis der §§ 74 ff. HGB zur Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB
Seit der im Jahre 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform und Einführung des § 310 Abs. 4 BGB finden die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zum AGB-Recht grundsätzlich auch Anwendung auf Arbeitsverträge.47 Nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarungen dürften dabei häufig unter den Begriff der AGB nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB fallen48 und damit auch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB unterliegen, wonach AGB-Klauseln unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen.49 Die Rechtsfolge einer gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoßenden Vereinbarung, nämlich die Totalnichtigkeit50, unterscheidet sich grundlegend von der in §§ 74, 74a HGB vorgesehenen Rechtsfolge der Unverbindlichkeit.51 Folglich kommt der Frage nach dem Verhältnis des AGB-Rechts zu den §§ 74 ff. HGB große Bedeutung zu, denn bevor auf die Wirksamkeit von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten und insbesondere auf solche abzielenden Vorverträge eingegangen werden kann, muss geklärt werden, ob diese am Maßstab der §§ 74 ff. HGB oder der §§ 305 ff. BGB zu messen sind.
I. Keine Anwendung der §§ 305 ff. BGB
Nahezu einhellige Auffassung in der Rechtsprechung und Literatur ist, dass eine Inhaltskontrolle von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB neben den §§ 74 ff. HGB nicht stattfindet. Die Begründung hierfür fällt allerdings unterschiedlich aus.52
Eine vor allem in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretene Ansicht kommt über § 310 Abs. 4 S. 2 BGB zur Unanwendbarkeit von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.53 Nach § 310 Abs. 4 S. 2 BGB seien „die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen“. Als arbeitsrechtliche Besonderheit sei im Falle von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten zu sehen, dass zwischen Vereinbarung und Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots oftmals ein Zeitraum von vielen Jahren liege und daher eine durch § 307 Abs. 1 S. 1 BGB vorgenommene „Alles-oder-Nichts-Betrachtung“54 der Verhältnisse bei Vertragsschluss den Besonderheiten des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nicht gerecht werde.
Einen anderen Ansatz wählt ein großer Teil der Literatur, indem er § 74a HGB als lex specialis zu § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sieht.55 Dabei wird zur Begründung unter anderem auf das im Vergleich zu den §§ 305 ff. BGB völlig unterschiedliche Regelungssystem der §§ 74 ff. HGB verwiesen, welches den Besonderheiten nachvertraglicher Wettbewerbsverbote eher entspreche.56
Der größte Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und verschiedene Stimmen in der Literatur lassen eine Anwendung von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB an § 307 Abs. 3 BGB scheitern.57 Dies folge daraus, dass durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB Abreden von der Inhaltskontrolle ausgenommen seien, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Vorschriften unterlägen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt würden.58 Um solche Abreden handele es sich bei den Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien, die daher einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB entzogen seien.59 Auch die nähere Leistungsbeschreibung der vertraglichen Hauptpflichten, wie bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot die Festlegung des sachlichen, geografischen und zeitlichen Umfangs durch den Arbeitgeber, seien keine von den Rechtsvorschriften abweichenden oder sie ergänzenden Regelungen i.S.d. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB.60 Vertragliche Wettbewerbsverbote seien mithin im Rahmen des AGB-Rechts lediglich einer Transparenzkontrolle gem. § 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 BGB zu unterziehen.
II. Die Ansicht Kochs für eine Anwendung der §§ 305 ff. BGB
Dieser Vielzahl an Ansichten, die sich gegen eine Anwendung des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB neben den §§ 74 ff. BGB wenden, stellt sich Koch mit gewichtigen Argumenten entgegen.61 Er hält es für interessengerecht, dass eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB in Bezug auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Wettbewerbsvereinbarung vorzunehmen sei, das Wettbewerbsverbot jedoch ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens nur noch an den §§ 74 ff. HGB und nicht mehr an § 307 Abs. 1 S. 1 BGB zu messen sei.62
1. Kein Vorliegen von Besonderheiten des Arbeitsrechts
Die Ansicht, wonach die Vornahme einer Inhaltskontrolle über § 310 Abs. 4 S. 2 BGB ausscheide, sei abzulehnen.63 Die Besonderheiten des Arbeitsrechtes seien gerade durch die von ihm befürwortete kombinierte Anwendung des § 307 Abs. 1 BGB und der §§ 74 ff. HGB ausreichend berücksichtigt, da so eine angemessene Risikoverteilung erzeugt werde.
Für eine solche Risikoverteilung zu Lasten des Arbeitgebers sprechen vor allem die auch von Koch genannten Punkte eines einseitigen Direktionsrechts des Arbeitgebers und der grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit des Arbeitnehmers64, sodass Koch bei der Ablehnung der Ansicht einer Annahme von Besonderheiten des Arbeitsrechts bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten beizupflichten ist.
2. Kein lex-specialis-Verhältnis
Auch der von einem großen Teil der Literatur vertretenen Auffassung eines lex-specialis-Verhältnisses zwischen den §§ 74 ff. HGB und § 307 Abs. 1 S. 1 BGB widerspricht Koch.65 Aufgrund des unterschiedlichen Prüfungsgegenstandes der §§ 74 ff. HGB und des § 307 Abs. 1 BGB fehle es an der für eine Anwendung des Spezialitätsgrundsatzes notwenigen Kollision zwischen den Vorschriften. Schutzzweck des § 307 Abs. 1 BGB sei nämlich, den Verwender von AGB zu einer ausgewogenen Vertragsgestaltung anzuhalten und ein missbräuchliches Verhalten bei Vertragsschluss durch die Rechtsfolge der Totalnichtigkeit zu sanktionieren.66 Schutzzweck der §§ 74 ff. HGB sei es hingegen, den Arbeitnehmer vor einem unbilligen Wettbewerbsverbot zu schützen, indem dieses im Zeitpunkt seines Inkrafttretens auf seine Angemessenheit überprüft wird.
Diese Argumentation von Koch überzeugt allerdings nicht. Er zieht nämlich aus seiner Argumentation den Schluss, dass ein Wettbewerbsverbot, welches schon bei Vertragsschluss gegen Treu und Glauben verstoße, unwirksam sei, ein Wettbewerbsverbot aber, das beim Vertragsschluss noch angemessen erscheint und sich erst bei Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots als unangemessen erweist, auf das erlaubte Maß zurückgeführt werden müsse.67 Diese Folge läuft aber sowohl dem Schutzzweck der §§ 74 ff. HGB als auch des § 307 Abs. 1 BGB zuwider. Denn bei Totalnichtigkeit eines schon bei Vertragsschluss unzulässigen Wettbewerbsverbots kann keine der Parteien Rechte aus einem solchen herleiten und dem Arbeitnehmer stünde nicht das für ihn günstigere Wahlrecht infolge der Unverbindlichkeit zu.68 Dadurch wird aber der Arbeitnehmer bei einem schon von vorneherein unzulässigen Wettbewerbsverbot weniger stark geschützt als bei einem sich erst später als unzulässig erweisenden Wettbewerbsverbot, was wohl kaum die Intention des Gesetzes sein kann. Außerdem geht auch der Sanktionscharakter des § 307 Abs. 1 BGB für den Arbeitgeber fehl, denn ein schon bei Vertragsschluss unwirksames Wettbewerbsverbot ist aufgrund seiner Totalnichtigkeit für ihn weniger gefährlich als ein sich später als unzulässig erweisendes Wettbewerbsverbot, da dem Arbeitnehmer bei einem solchen ein Wahlrecht69 zusteht. Daher erscheint es verfehlt, mit dem unterschiedlichen Schutzzweck der §§ 74 ff. HGB und des § 307 Abs. 1 BGB gegen ein Spezialitätsverhältnis dieser Normen zu argumentieren.
3. Gegen Wettbewerbsverbot als Beschreibung der Hauptleistungspflichten
Auch die Meinung, dass der Umfang eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots Inhalt der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers zur Unterlassung von Wettbewerb und damit einer Inhaltskontrolle infolge von § 307 Abs. 1 BGB entzogen sei, hält Koch in Teilen für falsch. Zwar gelte dies für Wettbewerbsverbote, die Gegenstand einer eigenständigen Abrede sind, nicht allerdings für solche, die Teil des eigentlichen Arbeitsvertrags sind.70 In letzterem Fall sei die Pflicht des Arbeitnehmers zur Wettbewerbsunterlassung lediglich Nebenpflicht aus dem Arbeitsvertrag und damit eine Inhaltskontrolle nicht durch § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
Dem ist mit der herrschenden Meinung, welche ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot unabhängig davon, ob es nun Teil des Arbeitsvertrages ist oder nicht, als eigenen gegenseitigen Vertrag nach §§ 320 ff. BGB sieht entgegenzutreten.71 Denn ein Wettbewerbsverbot kann auch ohne einen wirksamen Arbeitsvertrag Sinn machen. Ist ein Arbeitsverhältnis beispielsweise aufgrund einer Anfechtung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung gem. §§ 119, 123 BGB infolge von § 142 Abs. 1 BGB von Anfang an nichtig, so besteht kein Arbeitsvertrag.72 Liegt aber Unkenntnis der Vertragsparteien über diese Nichtigkeit vor und wird das Arbeitsverhältnis deswegen in Vollzug gesetzt, dann ist es durchaus möglich, dass der Arbeitnehmer etwa von Geschäftsgeheimnissen Kenntnis erlangt und der Arbeitgeber trotz fehlenden Arbeitsvertrages ein Interesse an einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot hat. Zudem spricht für eine Einordnung der Wettbewerbsabrede als eigenen gegenseitigen Vertrag, dass durch diese für einen anderen Zeitraum Pflichten begründet werden als für den eigentlichen Arbeitsvertrag.73 Es ist demzufolge richtig, die Wettbewerbsvereinbarung isoliert vom Arbeitsvertrag in jedem Fall als eigenständigen gegenseitigen Vertrag zu betrachten. Damit ist die Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb ohne Zweifel eine vertragliche Hauptpflicht aus der Wettbewerbsabrede und infolgedessen einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 BGB nicht zugänglich.
Somit ist festzuhalten, dass für eine Inhaltskontrolle nachvertraglicher Wettbewerbsabreden neben den §§ 74 ff. HGB kein Raum besteht, da einerseits ein Spezialitätsvorrang der §§ 74 ff. HGB zumindest unter dem Gesichtspunkt unterschiedlicher Schutzzwecke nicht ausscheidet und andererseits das AGB-Recht sie durch § 307 Abs. 3 BGB verbietet.
D. Darstellung und Analyse von wettbewerblichen Vorverträgen
Das bereits in der Einleitung angesprochene Problem für den Arbeitgeber, die Sinnhaftigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nur schwer abschätzen zu können, lässt viele Arbeitgeber kreativ werden, um sich aus diesem Dilemma zu befreien. Ein neueres und in dem zu dieser Arbeit Anlass gebenden Urteil des BAG74 auch behandeltes Instrument hierzu könnte ein auf den Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gerichteter Vorvertrag sein. Unter einem Vorvertrag ist eine schuldrechtliche Vereinbarung zu verstehen, durch die die Verpflichtung begründet wird, demnächst einen anderen schuldrechtlichen Vertrag, den Hauptvertrag, zu schließen.75 Falls ein solcher Vorvertrag zulässig ist, würde er die dem Arbeitgeber sonst schon bei Vertragsschluss zu treffende Prognoseentscheidung abnehmen und ihm die Möglichkeit geben, zu einem späteren Zeitpunkt von seinem Recht aus dem Vorvertrag Gebrauch zu machen, den Arbeitnehmer zu einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zu verpflichten, oder dies eben zu unterlassen.
I. Wettbewerbsverbote unter einer Bedingung
Lange Zeit wurde zur Erreichung des gleichen Zwecks wie dessen mit Vorverträgen verfolgten von Arbeitgebern das Mittel sog. bedingter Wettbewerbsverbote genutzt.76 Diese wurden jedoch von der Rechtsprechung des BAG als unzulässig erachtet77, sodass sie als Instrument zur Risikominimierung bei der Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten ausscheiden. Zwischen bedingten Wettbewerbsverboten und auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gerichteten Vorverträgen bestehen einige Ähnlichkeiten, besonders hinsichtlich der Rechtsfolgen, und es bieten sich vergleichende Betrachtung zwischen diesen beiden arbeitsrechtlichen Phänomenen an. Daher soll vor der Analyse von Vorverträgen zunächst auf die Rechtsprechung des BAG zu Wettbewerbsverboten unter einer Bedingung eingegangen werden. Bei der Betrachtung der Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten, die von einer Bedingung abhängig gemacht werden, sind zwei Arten zu unterscheiden.
1. Wettbewerbsverbote unter einer objektiven Bedingung
Wettbewerbliche Abreden, die von einer objektiven Bedingung abhängig gemacht werden, sind nach allgemeiner Auffassung zulässig.78 Denkbar ist etwa, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot erst unter der aufschiebenden Bedingung gem. § 158 Abs. 1 BGB der Beförderung des Arbeitnehmers in eine bestimmte Position79, des Erreichens einer bestimmten Gehaltsgrenze80 oder der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Probezeit hinaus81 abhängig gemacht werden soll. Aber auch ein Wettbewerbsverbot unter einer auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB ist möglich. Beispielhaft zu nennen sind hierfür das Erreichen einer bestimmten Altersgrenze82 oder der Eintritt des Arbeitnehmers in den Ruhestand83.
2. Wettbewerbsverbote unter einer Potestativbedingung
Ganz anders verhält es sich nach der einhelligen Ansicht bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, die unter einer Potestativbedingung stehen, bei denen also dem Arbeitgeber die Entscheidung vorbehalten bleiben soll, ob er das Wettbewerbsverbot in Anspruch nehmen will. Das BAG verwendet für die Fälle, in denen ein solches Wettbewerbsverbot zur Entschädigungsfreiheit des Arbeitgebers führt, den Begriff des „bedingten Wettbewerbsverbots“84, welcher auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum weit verbreitet ist.85 Bedingte Wettbewerbsverbote sind in der Vergangenheit etwa als Vorbehaltsklauseln aufgetreten, in denen sich der Arbeitgeber vorbehält, von einem Wettbewerbsverbot suspensiv bedingt durch seine Erklärung erst zu einem späteren Zeitpunkt Gebrauch zu machen.86 Verwendet wurden in der Praxis auch Freigabe- oder Verzichtsklauseln, durch welche der Arbeitgeber von einem vereinbarten Wettbewerbsverbot einseitig Abstand nehmen konnte, es also unter der resolutiven Bedingung einer Freigabe- bzw. Verzichtserklärung des Arbeitgebers stand.87 Aber auch in der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts des Arbeitgebers zur nachvertraglichen Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers kann ein bedingtes Wettbewerbsverbot liegen.88
Nach unstreitiger und auch zutreffender Meinung in Rechtsprechung und Literatur sind derart bedingte Wettbewerbsverbote unzulässig.89 Die Problematik eines bedingten Wettbewerbsverbots stellt sich wie folgt dar: Solange der Arbeitnehmer keine Wettbewerbstätigkeit ergreift, wozu er durch die ihm drohende Option des Arbeitgebers zur Inkraftsetzung des Wettbewerbsverbots oft auch gehalten sein dürfte, gibt es für den Arbeitgeber keinen Grund, das unter dem Vorbehalt seiner Erklärung stehende Wettbewerbsverbot in Kraft zu setzen, sodass er auch nicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung verpflichtet wird. Tritt der Arbeitnehmer in Wettbewerb zu ihm, so kann der Arbeitgeber, sollte ihm diese Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers unliebsam sein, das Wettbewerbsverbot aussprechen.90 Einerseits führt dies zu einer Behinderung des Arbeitnehmers bei der Stellensuche, da er jederzeit mit dem Bestehen des Arbeitgebers auf dem Wettbewerbsverbot rechnen muss und im Unklaren darüber bleibt, ob von ihm eine entschädigungspflichtige Wettbewerbsunterlassung verlangt wird.91 Andererseits wird der Arbeitgeber dadurch von seinem Prognoserisiko bei Vertragsschluss befreit, da er seine Entscheidung zur Inkraftsetzung des Wettbewerbsverbots auf einen beliebigen Zeitpunkt verschieben kann.92 So kommt es aber zu einer Umgehung des differenzierten Systems von Schutzvorschriften in den §§ 74 ff. HGB.93 Denn dadurch, dass ein bedingtes Wettbewerbsverbot in seinen Folgen einem entschädigungslosen Wettbewerbsverbot gleichkommt, wird die Vorschrift des § 74 Abs. 2 HGB zur Mindestkarenzentschädigung umgangen. Dies muss für den Arbeitgeber zur Folge haben, dass er sich nach § 75d S. 1 HGB nicht auf die Wettbewerbsvereinbarung berufen kann.94 Für den Arbeitnehmer nimmt das BAG hingegen seit seinem Urteil vom 19.1.197895 bei einem unzulässig bedingten Wettbewerbsverbot die Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots für den Arbeitnehmer an mit der Folge eines Wahlrechts.96
II. Zulässigkeit von wettbewerblichen Vorverträgen
Im Folgenden wird die Frage nach der Zulässigkeit von wettbewerblichen Vorverträgen als einer der Kernpunkte des dieser Arbeit zugrunde liegenden Urteils des BAG vom 19.12.201897 diskutiert werden. Der in Rechtsprechung und Literatur dazu auftretende Meinungsstand soll dafür bezüglich der grundsätzlichen Zulässigkeit von Vorverträgen im Wettbewerbsrecht, der Zulässigkeit von Vorverträgen, in denen die Ausübung des darin enthaltenen Rechts des Arbeitgebers zeitlich unbeschränkt möglich ist, und solchen mit zeitlicher Beschränkung bis zu einer Kündigungserklärung aufgezeigt und jeweils beurteilt werden.
1. Grundsatz
Nach nahezu einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur sind wettbewerbliche Vorverträge im Grundsatz zulässig.98 Diese Ansicht stützt sich ganz überwiegend auf das Argument der Vertragsfreiheit. Da es für den Arbeitgeber bei Vertragsschluss oft schwierig sei, die Sinnhaftigkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots abzuschätzen, bestehe für ihn in vielen Fällen ein berechtigtes Interesse am Abschluss eines Vorvertrages.99 Einzig Röhsler und Borrmann treten dem entgegen.100 So sei der Fall eines Vorvertrages, bei dem nur der Arbeitgeber den Abschluss der endgültigen Wettbewerbsvereinbarung vom Arbeitnehmer verlangen kann, wie ein unzulässig bedingtes Wettbewerbsverbot zu beurteilen. Dem Arbeitgeber sei es durchaus zuzumuten, sich schon frühzeitig auf ein Wettbewerbsverbot festzulegen.
Der letztgenannten Ansicht einer grundsätzlichen Ablehnung der Zulässigkeit von wettbewerblichen Vorverträgen kann nicht gefolgt werden. Denn nicht jeder Vorvertrag kann mit einem bedingten Wettbewerbsverbot verglichen werden. Je nachdem, bis zu welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber sein Recht aus dem Vorvertrag ausüben kann, ist die Zulässigkeit differenziert zu beurteilen. So wäre es etwa denkbar, dass eine zeitliche Beschränkung bis zum Ablauf der Probezeit des Arbeitnehmers gegeben ist. Eine solcher Vorvertrag käme in seiner Belastung für den Arbeitnehmer einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unter der aufschiebenden Bedingung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses über die Probezeit hinaus gleich. Eine derartige Vereinbarung ist aber ohne weiteres zulässig.101 Röhsler und Borrmann nehmen nicht ausreichend in den Blick, dass § 75d S. 1 HGB nur eine Abweichung von den §§ 74 bis 75c HGB zum Nachteil des Arbeitnehmers verbietet. In der hier beispielhaft aufgeführten Konstellation entsteht dem Arbeitnehmer im Vergleich zu einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unter der aufschiebenden Bedingung des Bestehens des Arbeitsverhältnisses über die Probezeit hinaus aber kein Nachteil. Er weiß in beiden Konstellationen erst nach Ende der Probezeit, ob er Wettbewerb zu unterlassen hat oder nicht.
Außerdem kann der Arbeitgeber nicht bei jedem Vorvertrag einseitig über die Inkraftsetzung das nachvertragliche Wettbewerbsverbot entscheiden. Wenn beispielsweise das Recht des Arbeitgebers aus dem Vorvertrag an die Bedingung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses geknüpft ist, dann hat der Arbeitnehmer durch eine Eigenkündigung einseitig die Möglichkeit, dem Arbeitgeber dieses Recht zu entziehen.102 Daher hat nicht jeder Vorvertrag die Wirkung eines bedingten Wettbewerbsverbots und die grundsätzliche Ablehnung von Vorverträgen wird dem differenzierten System der §§ 74 ff. HGB nicht gerecht. Vielmehr ist eine Betrachtung der genauen Ausgestaltung jedes einzelnen Vorvertrages vorzunehmen.
2. Ohne zeitliche Beschränkung
Ein Vorvertrag, welcher den Arbeitnehmer zeitlich unbeschränkt verpflichtet, ein Wettbewerbsverbot einzugehen, ist nach Rechtsprechung und einhelliger Meinung in der Literatur unzulässig und wie ein bedingtes Wettbewerbsverbot zu behandeln.103 Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen.
Ein solcher Vorvertrag behindert den Arbeitnehmer unbillig in seinem Fortkommen i.S.v. § 74a Abs. 1 S. 1 HGB, da er wie bei einem bedingten Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses bei der Suche nach einer anderen Arbeitsstelle durch die Ungewissheit über seine Pflicht zur Wettbewerbsunterlassung behindert wird und bei Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit ständig mit dem Verlangen des Arbeitgebers zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots rechnen muss. Diese „Zwickmühle“104 für den Arbeitnehmer wird in den meisten Fällen dazu führen, dass der Arbeitnehmer sich zur Aufnahme einer konkurrenzfreien Beschäftigung gedrungen fühlt, sodass der Arbeitgeber nicht von seinem Recht aus dem Vorvertrag Gebrauch machen muss und damit einer Karenzentschädigung entgehen kann.105 Zwar wird zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem solchen Fall nie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, alleine aber die durch den Vorvertrag angedrohte Verpflichtung zur Vereinbarung eines solchen hat die praktische Wirkung eines entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots und umgeht damit die Mindestkarenzentschädigung aus § 74 Abs. 2 HGB.106 Die Rechtsfolge eines derartigen Vorvertrags muss wie bei einem bedingten Wettbewerbsverbot die Unverbindlichkeit mit einem sich daraus ergebenden Wahlrecht des Arbeitnehmers zwischen Wettbewerbsenthaltung mit Karenzentschädigung und Wettbewerbstätigkeit ohne Karenzentschädigung sein.107
[...]
1 Siehe RG 25.1.1888 – I 363/87, RGZ 20, 106; RG 19.5.1893 – III 48/93, RGZ 31, 97.
2 BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB.
3 BAG 17.10.1969 – 3 AZR 442/68, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Treuepflicht (unter III. 3. a. der Gründe); BAG 29.6.2017 – 2 AZR 597/16, AP Nr. 262 zu § 626 BGB (Rn. 15).
4 ErfK/ Oetker § 60 HGB Rn. 2.
5 BGH 27.9.1983 – VI ZR 294/81, AP Nr. 2 zu § 75f HGB (unter II. 3. b. aa. der Gründe); BAG 15.6.1993 – 9 AZR 558/91, AP Nr. 40 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel (unter I. 2. b. aa. der Gründe).
6 Laskawy, NZA 2012, 1011.
7 BAG 13.9.1969 – 3 AZR 138/68, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel (unter V. 1. der Gründe).
8 BAG 31.7.2002 – 10 AZR 513/01, AP Nr. 74 zu § 74 HGB (unter II. 2. a. der Gründe); ErfK/ Oetker § 75a HGB Rn. 4.
9 BAG 13.11.1967 – 3 AZR 471/66, AP Nr. 21 zu § 74 HGB (unter II. 2. b. der Gründe); ErfK/ Oetker § 75d HGB Rn. 1; MüKoHGB/ von Hoyningen-Huene § 75d Rn. 1.
10 BAG 3.5.1994 – 9 AZR 606/92, AP Nr. 65 zu § 74 HGB (unter I. 1. a. der Gründe); ErfK/ Oetker § 75d Rn. 1; Schaub/ Vogelsang ArbR-HdB § 55 Rn. 24; MüKoHGB/ von Hoyningen-Huene § 75d Rn. 2.
11 BAG 26.9.1957 – 2 AZR 309/56, AP Nr. 2 zu § 74 HGB; BAG 14.7.2010 – 10 AZR 291/09, AP Nr. 84 zu § 74 HGB (Rn. 28); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 213; EBJS/ Boecken HGB § 74 Rn. 21; Buchner Wettbewerbsverbot S. 52; Oetker/ Kotzian-Marggraf HGB § 74 Rn. 25; ErfK/ Oetker § 74 HGB Rn. 14.
12 BAG 15.1.2014 – 10 AZR 243/13, AP Nr. 86 zu § 74 HGB (Rn. 14) m.w.N.; BAG 22.3.2017 – 10 AZR 448/15, AP Nr. 88 zu § 74 HGB (Rn. 23); ErfK/ Oetker § 74 HGB Rn. 18.
13 BAG 13.9.1969 – 3 AZR 138/68, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Konkurrenzklausel (unter III. 1. der Gründe); BAG 22.3.2017 – 10 AZR 448/15, AP Nr. 88 zu § 74 HGB (Rn. 23); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 153; Grobys/Panzer-Heemeier/ Middendorf Wettbewerbsverbot Rn. 34.
14 BAG 23.11.2004 – 9 AZR 595/03, AP Nr. 75 zu § 74 HGB (unter A. I. 1. der Gründe).
15 BAG 20.10.1981 – 3 AZR 1013/78, AP Nr. 39 zu § 74 HGB (unter I. 1. der Gründe).
16 Zu bedingten Wettbewerbsverboten mehr unten D. I.
17 BAG 19.1.1978 – 3 AZR 573/77, AP Nr. 36 zu § 74 HGB (II. 1. b. der Gründe); BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB (Rn. 33); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 485.
18 BAG 21.4.2010 – 10 AZR 288/09, AP Nr. 6 zu § 74a HGB (Rn. 22); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 333; Buchner Wettbewerbsverbot S. 75; Staub/ Weber § 74 Rn. 24.
19 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 351; Buchner Wettbewerbsverbot S. 75.
20 BAG 2.5.1970 – 3 AZR 134/69, AP Nr. 26 zu § 74 HGB (unter III. der Gründe).
21 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 158.
22 Bauer Diller Wettbewerbsverbote Rn. 158.
23 BAG 19.1.1978 – 3 AZR 573/77, AP Nr. 36 zu § 74 HGB (unter II. 4. der Gründe).
24 BAG 22.5.1990 – 3 AZR 647/88, AP Nr. 60 zu § 74 HGB (unter I. 2. c. der Gründe).
25 BAG 14.7.2010 – 10 AZR 291/09, AP Nr. 84 zu § 74 HGB (Rn. 22).
26 Canaris SAE 1973, 67-69, Anm. zu BAG 26.11.1971 – 3 AZR 127/71; zust. Buchner Wettbewerbsverbot S. 78, 80.
27 Canaris SAE 1973, 68, Anm. zu BAG 26.11.1971 – 3 AZR 127/71.
28 BAG 27.6.1973 – 3 AZR 443/72, AP Nr. 32 zu § 74 HGB (unter I. 1. g. der Gründe); BAG 19.1.1978 – 3 AZR 573/77, AP Nr. 36 zu § 74 HGB (unter II. 3. b. der Gründe).
29 Zur Nichtanwendbarkeit des KSchG bei Handelsvertretern HHL/ Krause Rn. 74; ErfK/ Oetker § 1 KSchG Rn. 26.
30 Brune S. 98; Löwe S. 79.
31 Brune S. 98.
32 Siehe BAG 18.1.2000 – 9 AZR 929/98 – zitiert nach juris (Rn. 14); BAG 22.3.2017 – 10 AZR 448/15, AP Nr. 88 zu § 74 HGB (Rn. 21).
33 Löwe S. 82 ff.; Staub/ Weber § 74 Rn. 39.
34 Löwe S. 83 ff.
35 Löwe S. 85 ff.
36 Brune S. 90 f.
37 Brune S. 91 f.
38 Brune S. 93 f.
39 Näheres dazu siehe unten D. I. 2.
40 Röhsler / Borrmann S. 108.
41 LAG Hamm 14.2.2012 – 14 Sa 1385/11, zitiert nach juris (Rn. 40).
42 LAG Hamm 14.2.2012 – 14 Sa 1385/11, zitiert nach juris (Rn. 40).
43 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 165; Hadding/Hammen AP Nr. 53 zu § 74 HGB (unter IV. 1. b.), Anm. zu BAG 16.12.1986 – 3 AZR 73/86.
44 BAG 22.5.1990 – 3 AZR 647/88, AP Nr. 60 zu § 74 HGB; BAG 14.7.2010 – 10 AZR 291/09, AP Nr. 84 zu § 74 HGB.
45 Palandt/ Grüneberg Einl. v. § 241 Rn. 13; Erman BGB/ Westermann Einl. v. § 241 Rn. 21.
46 Vgl. etwa die Obliegenheit zur Untersuchung und Rüge aus § 377 HGB oder die Obliegenheiten aus einem Versicherungsvertrag gem. § 58 VVG.
47 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 25; Koch, RdA 2006, 28.
48 So z.B. in BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB; vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 25.
49 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 353.
50 BGH 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309 (unter II. 3. b. der Gründe).
51 Siehe ausführlich oben B. II. 2.
52 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 353.
53 ArbG Halle 22.5.2006 – 7 Ca 1812/04, zitiert nach juris (Rn. 73-76).
54 ArbG Halle 22.5.2006 – 7 Ca 1812/04, zitiert nach juris (Rn. 76).
55 U.a. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 356; Ghaul/Khanian, MDR 2006, 181 (183); ErfK/ Preis §§ 305-310 Rn. 3; Thüsing/Leder, BB 2004, 42 (47); Staub/ Weber § 74a Rn. 4.
56 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 356.
57 LAG Hamm 14.4.2003 – 7 Sa 1881/02, NZA-RR 2003, 513 (unter II. 1. der Gründe); LAG Baden-Württemberg 30.1.2008 – 10 Sa 60/07, NZA-RR 2008, 508 (unter 3. der Gründe); LAG Rheinland-Pfalz 3.8.2012 – 9 SaGa 6/12, NZA-RR 2013, 15 (unter II. 1. der Gründe); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 354; Straube, BB 2013, 117.
58 LAG Baden-Württemberg 30.1.2008 – 10 Sa 60/07, NZA-RR 2008, 508 (unter 3. der Gründe).
59 So u.a. BAG 31.8.2005 – 5 AZR 545/04, AP Nr. 8 zu § 6 ArbZG (unter II. 3. a. der Gründe); BAG 14.3.2007 – 5 AZR 630/06 – AP Nr. 45 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag (Rn. 24); MüKoBGB/ Müller-Glöge Schuldrecht BT II § 611 Rn. 67.
60 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 354.
61 Koch, RdA 2006, 28.
62 Koch, RdA 2006, 28 (32 f.).
63 Koch, RdA 2006, 28 (32).
64 Koch, RdA 2006, 28 (32).
65 Koch, RdA 2006, 28 (31).
66 Koch, RdA 2006, 28 (31) unter Verw. auf ständige Rspr. des BGH seit 17.5.1982 – VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309 (unter II. 3. b. der Gründe).
67 Koch, RdA 2006, 28 (31).
68 Siehe oben B. II. 2. b).
69 Siehe für die dogmatische Begründung B. II. 2. b).
70 Koch, RdA 2006, 28 (30).
71 U.a. BAG 31.1.2018 – 10 AZR 392/17, AP Nr. 89 zu § 74 HGB (Rn. 17); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 51, 354; Röhsler/Borrmann S. 73; Baumbach/Hopt/ Roth HGB § 74 Rn. 13.
72 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 56.
73 BAG 31.1.2018 – 10 AZR 392/17, AP Nr. 89 zu § 74 HGB (Rn. 24); Röhsler/Borrmann S. 73.
74 BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB.
75 BAG 14.7.2010 – 10 AZR 291/09, AP Nr. 84 zu § 74 HGB (Rn. 13); BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB (Rn. 25); vgl. auch BGH 17.12.1987 – VII ZR 307/86, NJW 1988, 1261 (unter 1. c. der Gründe).
76 Vgl. Fehrenbach AP HGB § 74 Nr. 90, Anm. zu BAG 19.12.2018, 10 AZR 130/18.
77 Siehe sogleich D. I. 2.
78 Bauer/Diller, DB 1997, 94 (98); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 515; BeckOGK/ Fehrenbach (Stand 1.7.2019) § 307 BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 76; Laskawy, NZA 2012, 1011 (1015); Schaub/ Vogelsang ArbR-HdB § 55 Rn. 27.
79 Laskawy, NZA 2012, 1011 (1015).
80 Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 515.
81 BAG 24.4.1970 – 3 AZR 328/69, AP Nr. 25 zu § 74 HGB; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 522.
82 Bauer/Diller Wettbewerbsverbot Rn. 518.
83 BAG 30.10.1984 – 3 AZR 213/82, AP Nr. 46 zu § 74 HGB (unter 2. a. der Gründe).
84 Erstmals BAG 2.5.1970 – 3 AZR 134/69, AP Nr. 26 zu § 74 HGB (unter II. der Gründe).
85 U.a. LAG Hamburg 12.1.2009 – 8 Sa 35/08, zitiert nach juris (Rn. 43); Löwe S. 104; Schaub/ Vogelsang ArbR-HdB § 55 Rn. 25; MüKoHGB/ von Hoyningen-Huene § 74 Rn. 54; den Begriff kritisierend hingegen Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 485.
86 BAG 2.8.1971 – 3 AZR 12/71, AP Nr. 27 zu § 74 HGB (unter I. 1. der Gründe); Bauer/Diller, DB 1997, 94.
87 BAG 10.8.1973 – 3 AZR 338/72, AP Nr. 33 zu § 74 HGB (unter III. 1. c. der Gründe); Bauer/Diller, DB 1994, 94 (95 f.); Schaub/ Vogelsang ArbR-HdB § 55 Rn. 25.
88 BAG 4.6.1985 – 3 AZR 265/83, AP Nr. 50 zu § 74 HGB (unter 2. der Gründe).
89 Ständige Rspr. des BAG, z.B. BAG 26.11.1971 – 3 AZR 127/71, AP Nr. 29 zu § 74 HGB (unter I. 1. der Gründe); BAG 19.1.1978 – 3 AZR 573/77, AP Nr. 36 zu § 74 HGB (unter II. 1. a. der Gründe); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 485; BeckOGK/ Fehrenbach (Stand 1.7.2019) § 307 BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 75; Schaub/ Vogelsang ArbR-HdB § 55 Rn. 25 m.w.N.; Winterstein, NJW 1989, 1463 (1465) m.w.N.
90 Vgl. BAG 2.5.1970 – 3 AZR 134/69, AP Nr. 26 zu § 74 HGB (unter II. 1. der Gründe).
91 Vgl. BAG 2.8.1971 – 3 AZR 12/71, AP Nr. 27 zu § 74 HGB (unter I. 1. der Gründe); BAG 5.9.1995 – 9 AZR 718/93, AP Nr. 67 zu § 74 HGB (unter II. 2. b. aa. der Gründe).
92 Vgl. BAG 2.5.1970 – 3 AZR 134/69, AP Nr. 26 zu § 74 HGB (unter II. 1. der Gründe).
93 BAG 19.1.1978 – 3 AZR 573/77, AP Nr. 36 zu § 74 HGB (unter II. 1. a. der Gründe).
94 BAG 2.5.1970 – 3 AZR 134/69, AP Nr. 26 zu § 74 HGB (unter II. 2. der Gründe).
95 BAG 19.1.1978 – 3 AZR 573/77, AP Nr. 36 zu § 74 HGB.
96 Siehe ausführlich oben B. II. 2. b). aa).
97 Vgl. BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB.
98 BAG 18.4.1969 – 3 AZR 154/68, AP Nr. 22 zu § 133f GewO (unter 1. der Gründe); BAG 14.7.2010 – 10 AZR 291/09, AP Nr. 84 zu § 74 HGB (Rn. 14); BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB (Rn. 32); LAG Rheinland-Pfalz 16.2.2017 – 5 Sa 425/16, zitiert nach juris (Rn. 62), 107364; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 488; BeckOGK/ Fehrenbach (Stand 1.7.2019) § 307 BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 78; Laskawy, NZA 2012, 1011 (1015).
99 BAG 14.7.2010 – 10 AZR 291/09, AP Nr. 84 zu § 74 HGB (Rn. 14); BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB (Rn. 32); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn. 488; Buchner Wettbewerbsverbot S. 60.
100 Röhsler/Borrmann S. 109 f.
101 Siehe oben D. I. 1.
102 So der Fall etwa in BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB.
103 BAG 18.4.1969 – 3 AZR 154/68, AP Nr. 22 zu § 133f GewO (unter 1. der Gründe); BAG 14.7.2010 – 10 AZR 291/09, AP Nr. 84 zu § 74 HGB (Rn. 15); BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB (Rn. 35); Baeck/Winzer, NZG 2010, 1420; Bauer/Diller Wettbewerbsverbot Rn. 490; BeckOGK/ Fehrenbach (Stand 1.7.2019) § 307 BGB Wettbewerbsverbotsklausel Rn. 79; Küttner/ Poeche Personalbuch 2019, Wettbewerbsverbot Rn. 19; Schaub/ Vogelsang ArbR-HdB § 55 Rn. 29; Tschöpe/ Hiekel/Hund ArbR-HdB 2. Teil F. Rn. 33.
104 BAG 18.4.1969 – 3 AZR 154/68, AP Nr. 22 zu § 133f GewO (unter 2. der Gründe).
105 BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB (Rn. 35).
106 BAG 19.12.2018 – 10 AZR 130/18, AP Nr. 90 zu § 74 HGB (Rn. 35); Bauer/Diller Wettbewerbsverbot Rn. 490; grundlegend zur dieser Problematik BAG 18.4.1969 – 3 AZR 154/68, AP Nr. 22 zu § 133f GewO (unter 2. und 3. a. der Gründe).
107 Siehe zur Begründung des Wahlrechts oben B. II. 2. b).