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Rechtsschutz privater Konkurrenten gegen wirtschaftliche Betätigung der Kommunen

Hausarbeit 2020 28 Seiten

Jura - Öffentliches Recht / VerwaltungsR

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

1 Einleitung

2 Rechtswege
a) Zivilrechtsweg
b) Verwaltungsrechtsweg

3 Statthafte Klageart

4 Klagebefugnis
a) Grundgesetz
b) Gemeindliches Schädigungsverbot
c) Kommunalrechtliche Vorschriften
i) Öffentlicher Zweck
ii) Verhältnis zur Leistungsfähigkeit
iii) Subsidiaritätsprinzip
iv) Marktanalyse

4 Fazit

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abbildung in dieser Leseprobe nicht enthalten

1 Einleitung

Die Kommunen in der Bundesrepublik Deutschland dürfen sich unter bestimmten Voraussetzungen wirtschaftlich betätigen. Das kann in einer öffentlich-rechtlichen Rechtsform, wie der Anstalt des öffentlichen Rechts, dem Eigenbetrieb, der öffentlichen Einrichtung oder dem Regiebetrieb erfolgen oder in einer privatrechtlichen Rechtsform, wie der GmbH oder der AG. Gerade wenn sich die Kommune in einer privaten Rechtsform wirtschaftlich betätigt, stellt sich die Frage nach den Rechtsschutzmöglichkeiten der privaten Konkurrenten.

Der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung ist nicht einheitlich definiert1, wird aber im § 91 Abs. 1 S. 1 BbgKVerf wie folgt ausgelegt: Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen ist „das Herstellen, Anbieten oder Verteilen von, Gütern, Dienstleistungen oder vergleichbaren Leistungen, die ihrer Art nach auch mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnten, zu verstehen.“ Alle Bundesländer, außer Hessen und Brandenburg, haben zudem auch noch die Begrifflichkeit der wirtschaftlichen Unternehmen einer Kommune eingeführt und in ihren Gesetzen verankert2. Dazu gibt es nur einzelne Definitionsversuche in der Rechtsprechung, allerdings knüpfen die Gesetze an den Begriff der wirtschaftlichen Betätigung an3. Einigkeit der Bundesländer besteht aber darin, dass wirtschaftliche Unternehmen der Kommune einen öffentlichen Zweck, eine organisatorische, wirtschaftliche, faktisch (aber nicht unmittelbar rechtliche) Verselbstständigung4 sowie eine gewisse Dauerhaftigkeit5 benötigen. Zusätzlich gibt es zu den wirtschaftlichen Unternehmen auch nichtwirtschaftliche Unternehmen der Kommune (sog. Hoheitsbetriebe), das sind Tätigkeiten im Bereich der Daseinsvorsorge, die mittels Gesetz von den Zulässigkeitsvoraussetzungen für kommunale Unternehmen befreit wurden.6 Die Rechtfertigung für diese spezielle gesetzliche Vorgabe ist die Aufgabenerfüllung von Pflichtaufgaben7, die durch nichtwirtschaftliche Unternehmen umgesetzt wird. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen beruhen in allen Bundesländern auf der gleichen Ausgangsnorm dem § 67 Abs. 1 der Deutschen Gemeindeordnung von 1935.8 Alle gesetzlichen Regelungen in den Kommunalverfassungen oder Gemeindeordnungen enthalten die Zweckbindungsklausel und die Verhältnismäßigkeitsklausel, die Subsidiaritätsklausel ist in Brandenburg als einzigem Bundesland nicht vorhanden.

Erkennbar gibt es keine Norm, die den privaten Unternehmen eine ausdrückliche Rechtschutzmöglichkeit bietet. Deshalb sind die Privaten auf den möglichen Drittschutz vorhandener Normen angewiesen. Nach der Schutznormtheorie haben öffentliche-rechtliche Vorschriften einen drittschützenden Charakter oder auch subjektiv-rechtlichen Charakter, „wenn sie nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht nur den Interessen der Allgemeinheit, sondern zugleich den individuellen Interessen eines abgrenzbaren Personenkreises zu dienen bestimmt sind.“9

2 Rechtswege

Eine große Rolle spielt die Abgrenzung der Rechtswege bei dem Rechtschutz privater Konkurrenten gegen die wirtschaftliche Betätigung der Kommune, denn der Erfolg der Klage hängt von dem gewählten Rechtsweg ab.10

Bis in die Anfänge der 2000er Jahre liefen die Urteile und Entscheidungen zu dem Thema private Konkurrenten gegen kommunale Unternehmen parallel11 auf dem Zivilrechtsweg und auf dem Verwaltungsrechtsweg. Der Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Vorschriften zum Markteintritt kommunaler Unternehmen in den Wettbewerb war damals auch als Verstoß gegen das Verbot unlauterer wirtschaftlicher Handlungen des § 1 UWG zu werten12, womit sich ein Unterlassungsanspruch13 der Betroffenen gegen die Gemeinde begründen ließ. Erstmalig wurde in dem BGH Urteil vom 20.04.200214 ein Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Vorschriften nicht als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG angesehen. So regeln die Kompetenzschranken des Kommunalrechts den Zutritt gemeindlicher Unternehmen zum Markt15 und dabei geht es nur um die Einhaltung der Marktstruktur und nicht um die Lauterkeit des Wettbewerbs16. Zudem sind die kommunalrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen spezielle öffentlich-rechtliche Regelungen gegenüber dem Wettbewerbsrecht und sind diesem deshalb vorzuziehen.17 Danach wurde von einem Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Vorgaben als Verstoß gegen die unlauteren wirtschaftlichen Handlungen Abstand genommen.18 Das Wettbewerbsrecht kommt nur zum Einsatz, wenn es um die „Modalitäten gemeindlicher Wirtschaftlichkeit geht“19. Für viele war die Verlagerung von der Zivilgerichtsbarkeit hin zur Verwaltungsgerichtsbarkeit eine Verschlechterung der Rechtschutzsituation für private Konkurrenten.20 Mit den kommenden Jahren wurde der Vorwurf der Rechtsverweigerung21 an Verwaltungsgerichte immer lauter, da diese sich mit ihren Urteilen zurückhielten und auf diesem Gebiet eine Unsicherheit ausstrahlten.

Heute kommt für die Unterscheidung der beiden Rechtswege die Zwei-Stufen-Theorie22 zum Einsatz. Dafür muss zwischen dem „Wie“ und dem „Ob“23 unterschieden werden. In der Literatur und Rechtsprechung kann das „Ob“ nur innerhalb des Verwaltungsrechtswegs und das „Wie“ nur innerhalb des Zivilrechtsweges24 beanstandet werden. Dabei geht es in dem Verwaltungsrechtsweg um das Gemeinderecht und die Anforderungen an die Kommunen, dass diese sich überhaupt wirtschaftlich betätigen dürfen.25 Die gemeindliche Wirtschaftstätigkeit ist somit dem Verwaltungsprivatrecht und dessen speziellen Bindungen26 zuzurechnen. Auf dem Zivilrechtsweg wird die wirtschaftliche Tätigkeit der Kommune als Modifikation des wirtschaftlichen Tätigwerdens beanstandet. Der Schwerpunkt wird hier in das Wettbewerbsrecht verlagert. Es kann allerdings durch § 17 Abs. 2 GVG der Fall eintreten, dass die Verwaltungsgerichte auch wirtschaftliche Gesichtspunkte berücksichtigen müssen. Dies geschieht, wenn der Kläger nicht nur die Marktzutrittsregelungen, sondern auch die Marktverhaltensregelungen27 rügt.

a) Zivilrechtsweg

Der Zivilrechtsweg bietet Rechtschutzmöglichkeiten in den Bereichen des Vergaberechts und des Wettbewerbsrechts für private Konkurrenten der kommunalen Unternehmen.28 Beachtung sollte den öffentlich-rechtlichen Sonderregelungen29 für das „Wie“ geschenkt werden, denn diese verdrängen das Wettbewerbsrecht. Außerdem fällt den ordentlichen Gerichten keine Nachprüfungsbefugnis, bezüglich der Teilnahme am Wettbewerb, zu.30

Wie oben schon dargestellt wird heute Abstand dazu genommen einen Verstoß gegen die gemeinderechtlichen Vorgaben als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG zu bezeichnen. Trotzdem ist der § 1 UWG für die Kläger anwendbar31, wenn von dem Gesetzesverstoß zeitgleich eine Störung des Wettbewerbs ausgeht. Der Begriff der Sittenwidrigkeit muss wettbewerbsbezogen32 ausgelegt werden, da nur das Wettbewerbsverhalten sittenwidrig i. S. d. § 1 UWG sein kann. Der § 4 UWG gibt eine Vorgabe mit einem nicht abschließenden Katalog unlauterer Handlungen. Aus §§ 3, 4 Nr. 11 kann ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch33 folgen, wenn der Kläger nur das Marktverhalten der kommunalen Unternehmen rügt.

b) Verwaltungsrechtsweg

Durch die Anerkennung der Rechtschutzmöglichkeiten gegen eine unzulässige Betätigung der kommunalen Unternehmen vor den Verwaltungsgerichten unterliegt das „Ob“ der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlich-rechtlichen Kompetenzordnung.34 Auf dem Verwaltungsrechtsweg kann demnach nur der Markteintritt der kommunalen Unternehmen gerügt werden. Durch die geltende Rechtswegabgrenzung35 in § 13 GVG dürfen auch nur die Verwaltungsgerichte eine Entscheidung darüber treffen, da die Entscheidung durch fachfremde Gerichte, wie der der Zivilgerichte, verboten ist.

Der Verwaltungsrechtsweg ist für das „Ob“ der wirtschaftlichen Betätigung eindeutig durch § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet36, denn die Tatbestandsmerkmale der Norm liegen alle vor. So ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlich37, da die streitentscheidenden Normen in den Gemeindeordnungen der Länder verankert sind und somit öffentlich-rechtlich sind. Die Streitigkeit ist nichtverfassungsrechtlicher Art, weil keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vorliegt.38 Eine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit würde vorliegen, wenn sich zwei unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte um die Rechte und Pflichten unmittelbar aus der Verfassung streiten würden. Hier geht es um Streitigkeiten zwischen Privaten und der Kommune und damit sind es keine zwei unmittelbar am Verfassungsleben Beteiligte. Somit liegt keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vor. Weiterhin wurde durch die Rechtsprechung39 eine abdrängende Sonderzuweisung40, die Streitigkeit müsste auf einem anderen Rechtsweg als auf dem Verwaltungsrechtsweg ausgetragen werden, für das „Ob“ der wirtschaftlichen Betätigung ausgeschlossen.

3 Statthafte Klageart

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers. Die Privaten Konkurrenten wollen die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen auf ihrem Gebiet unterbinden, sie begehren ein Unterlassen des Verwaltungshandeln41 in Form des kommunalrechtlichen Unternehmens. Somit gilt die allgemeine Leistungsklage als statthafte Klageart, weil diese ein Verwaltungshandeln begehrt, das keinen Verwaltungsakt gem. § 35 VwVfG darstellt.42 So spricht sich auch die Literatur für eine allgemeine Leistungsklage43 in Form einer Unterlassungsklage44 oder auch Konkurrentenklage45 aus. Nach dem BWVGH kann auch eine Feststellungsklage die statthafte Klageart sein, wenn die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt wird.46 Wenn das Unternehmen der Gemeinde als Privatrechtsform besteht, so wird die allgemeine Leistungsklage gegen die Gemeinde gerichtet und diese muss auf das Unterlassen ihres Unternehmens hinwirken.47

4 Klagebefugnis

Problembehaftet ist bei der allgemeinen Leistungsklage und bei der Feststellungsklage die Klagebefugnis. Die herrschende Meinung sieht eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog als erforderlich an.48 Erforderlich deshalb, weil Popularklagen49 in der VwGO grundsätzlich nicht anerkannt werden und die Privaten durch die analoge Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO eine Verletzung ihrer eigenen subjektiv-öffentlichen Rechte geltend machen müssen. Dafür brauchen die privaten Dritten eine drittschützende Norm. Der Charakter eine Norm kann drittschützend sein, wenn die Norm auch dem Schutz von Individualinteressen dient.50 Eine private Rechtsform der kommunalen Unternehmen würde in diesem Sinne nichts an der Bindungswirkung der Kompetenzgrenzen51 ändern und private Dritte hätten auch einen Rechtsschutz gegen privatrechtliche Unternehmen einer Kommune. Ob die Privaten subjektiv-öffentliche Rechte besitzen ist umstritten.

Die Vertreter der kommunalen Interessen verneinen den Drittschutz.52 Sie zeigen in ihrer Argumentation den Art. 20 Abs. 3 GG auf, durch den die Kommunalverwaltung an die Einhaltung von Recht und Gesetz verpflichtet ist und damit auch die kommunalen Unternehmen. Dadurch würden die privaten Dritten auch keine Drittschutzregelung benötigen. Weiterhin gehen sie auf ein Problem der unterschiedlichen Rechtswege ein, so könnten Verwaltungsgerichte die Wirtschaftlichkeitsprognosen nicht sachgerecht beurteilen und die Fristen der Gerichtsverfahren würden die Entscheidungen für eine rasche Investitionssicherheit hinauszögern.53 Die Befürworter einer oder mehrere Drittschutzregelungen zeigen die drittschützenden Normen in den einfachgesetzlichen Vorschriften auf.54 Sie sehen den Schutz der Individualinteressen in dem Zweck der gesetzlichen Normen, die Angehörigen der Privatwirtschaft vor einer drohenden Beeinträchtigung ihrer Interessen zu schützen.55 Auch die amtlichen Gesetzesbegründungen könnten für die Begründung drittschützender Normen herangezogen werden.56

[...]


1 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 3.

2 Sachsen-Anhalt hat dies in § 128 KVG LSA der Bestimmung zur Zulässigkeit wirtschaftlicher Unternehmen.

3 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 11.

4 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 17 und 18, dazu folgende Rechtsprechung: VGH Mannheim, NVwZ-RR 2006, 714 (715) und SachsAnhOVG, Urteil v. 7.5.2015 – 4 L 163/14 –, juris, Rn. 29.

5 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 3 und Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 19.

6 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 32, Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 5 und 6.

7 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 6.

8 Brüning, NVwZ 2015, 689 (690).

9 Hemmer/Wüst, Die 44 Fälle, S. 39.

10 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 3 und 5.

11 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 141.

12 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 141.

13 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 141.

14 BGH, NJW 2002, 2645.

15 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 91.

16 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 91.

17 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 141.

18 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 28, Geis, KommunalR, § 12 Rn. 91.

19 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 142.

20 Grünewald in: Danner/ Theobald, EnWG, § 17 Rn. 45.

21 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 3.

22 Sonder, LKV 2013, 202 (203).

23 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 8.

24 Sonder, LKV 2013, 202 (203).

25 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 8.

26 Vgl. BVerfGE 128, 226 (244 f.).

27 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 92.

28 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 28, Grünewald in: Danner/ Theobald, EnWG, § 17 Rn. 45.

29 Lange, KommunalR, Kap. 14, Rn. 153.

30 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 13.

31 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 91, Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 18.

32 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 15.

33 Sonder, LKV 2013, 202 (203).

34 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 12, Grünewald in: Danner/ Theobald, EnWG, § 17 Rn. 46.

35 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 13.

36 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 89.

37 Hemmer/Wüst, Die 44 Fälle, S. 1 f.

38 Hemmer/Wüst, Die 44 Fälle, S. 2.

39 BGH, NVwZ 2002, 1141 ff., BGH, NVwZ 2003, 246 ff.

40 Hemmer/Wüst, Die 44 Fälle, S. 2.

41 Engels/ Krausnick, KommunalR, §8 Rn. 29.

42 Hemmer/Wüst, Die 44 Fälle, S. 169.

43 BWVGH, Urteil v. 5.11.2014 – 1 S 2333/13 –, juris, Rn. 90f.

44 OLG München, NVwZ 2000, 835 (835).

45 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 93.

46 BWVGH, Urteil v. 5.11.2014 – 1 S 2333/13 –, juris, Rn. 90.

47 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 93.

48 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 23.

49 Hemmer/Wüst, Die 44 Fälle, S. 163.

50 Grünewald in: Danner/ Theobald, EnWG, § 17 Rn. 44.

51 Mehde in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 28 Abs. 2, Rn. 95.

52 Grünewald in: Danner/ Theobald, EnWG, § 17 Rn. 43.

53 Grünewald in: Danner/ Theobald, EnWG, § 17 Rn. 43.

54 Wendt, in: Handbuch der kommunalen Wirtschaft und Praxis, § 42 Rn. 24.

55 Grimberg, PdK SAn, KVG LSA, 9. Fssg., § 128 S. 4.

56 Geis, KommunalR, § 12 Rn. 97.

Details

Seiten
28
Jahr
2020
ISBN (eBook)
9783346351999
Sprache
Deutsch
Katalognummer
v942635
Institution / Hochschule
Hochschule Harz - Hochschule für angewandte Wissenschaften (FH)
Note
1,0
Schlagworte
Rechtsschutz Kommunen gemeindliches Schädigungsverbot Grundgesetz

Autor

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